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如果认为使用该技术可以援引现有技术抗辩，又可能与该技术可以获得专利保护相冲突。因此，有必要探讨不丧失新颖性的公开是否可以作为现有技术抗辩中的现有技术的问题。
关键词
现有技术抗辩 不丧失新颖性 专利权
我国《专利法》第六十二条规定了现有技术抗辩。其中现有技术的定义应与该法第二十二条的规定相同，即“申请日以前在国内外为公众所知的技术。”现有技术抗辩的基本理论依据是现有技术属于不受专利保护的技术，使用现有技术不构成侵权。而根据我国《专利法》第二十四条的规定，因某些特定情况下，发明创造虽然已经公开，但并不丧失新颖性，仍有可能获得专利。在专利侵权纠纷中，被控侵权人提出其实施的技术是申请日前就已经公开的技术是现有技术时，权利人可能会提出该技术虽然公开但是符合不丧失新颖性公开的条件。这就出现了一个问题，不丧失新颖性的公开是否可以作为现有技术抗辩中的现有技术？从定义看，符合不丧失新颖性公开的技术是“申请日以前在国内外为公众所知的技术”。但如果认为使用该技术可以援引现有技术抗辩，又可能与该技术可以获得专利保护相冲突。因此，有必要探讨不丧失新颖性的公开是否可以作为现有技术抗辩中的现有技术的问题。
一、现有技术抗辩中的现有技术
1.我国现有技术抗辩的产生
现有技术抗辩是指在专利侵权纠纷案件中，被控侵权人为了快速解决纠纷，并不选择专利无效宣告程序来质疑原告专利权的有效性，而是选择直接在诉讼程序中提出并证明自己所使用的技术属于现有技术，从而使原告侵权指控不成立（但原告的专利权的有效性是仍然存在的）而免于承担专利侵权责任的一种抗辩形式。
现有技术抗辩制度最开始起源于德国，称为“自有技术水准抗辩”。其基本法理在于，使用自由技术是每个人的权利，可以用于对抗专利侵权抗辩。在2008年我国专利法修改之前，我国专利法中并没有作出规定。但我国实践中受德国做法的影响，在理论和实践中都接受了这种抗辩方式。司法实践中出现了使用公知技术不构成侵权的判决。如1995年李光诉首钢重型机械公司专利侵权纠纷案。
我国理论界对现有技术抗辩存在着多种不同的表述，概括起来主要有“ 现有技术抗辩”、“自由公知技术抗辩（自由技术水准的抗辩）”、“公知技术抗辩”等。2008修订的《专利法》第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术活或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。”由于我国于2008年首次在《专利法》中规定了现有技术抗辩，对该抗辩使用了“现有技术”一词，为了达到司法使用上的统一，我国学术界和实务界将被控侵权人在专利侵权诉讼中所使用的公知技术抗辩形式统一称之为现有技术抗辩。
2.现有技术抗辩中的现有技术与相关概念
如前所述，在使用“现有技术抗辩”之前，我国曾使用“公知技术抗辩”、“自由公知技术抗辩”等用法。其中的公知技术、自由公知技术与现有技术的含义是有区别的。公知技术是指在专利申请日之前被公众所知悉的技术，包括了在国内外出版发表的技术、国内外公开使用的技术以及其他方式使得公众知悉的技术，其强调的是技术的公知性。自由公知技术相对于公知技术的范围较小，它更加强调技术的公共性、无偿性，指的是公知的技术已进入公共领域，任何人都不对它享有独占权，任何人都可以自由使用而不必支付任何报酬，因此，自由公知技术不包括他人的有效专利以及他人处于临时保护期内的发明专利。而“现有技术”在《专利法》第二十二条第4款有定义，即“申请日以前在国内外为公众所知的技术”。在确定现有技术范围时，应当从时间界限、地域界限以及该技术是否为公众所知等三个要素进行考察。凡是在申请日之前在世界范围内通过出版物、使用或其他方式公开的技术，均属于现有技术。现有技术是与公知技术有基本相同的含义，但与“自由公知技术”的含义不同。现有技术不考虑该技术是不是受他人专利保护的问题。
3.现有技术抗辩的意义
从法理的角度上来说，现有技术抗辩制度符合我国宪法和法律的规定。根据我国《宪法》第五十一条和《民法通则》第五条的规定，专利权人不能要求专利权保护的范围扩大到现有技术领域，进而损害社会公众的利益，同时公民自由行使现有技术的权利不应受到的他人的非法干涉，法律应当给予充分的保护。专利的权利保护范围是由权利要求书的范围决定的，若权利要求书的范围将现有技术包含进去，获得授权，并以此向现有技术实施者提出侵权损害赔偿，是不符合公平正义的原则的，也不符合专利法的宗旨。还因为基于法理，请求权与抗辩权是对立统一的关系，在专利侵权纠纷诉讼案件中，只允许原告拥有请求权，而被告没有抗辩权，也是不公平的。因此，应当赋予被告以现有技术抗辩权对抗专利权人专利侵权指控的请求权。从实务的角度上来说，现有技术抗辩原则提高了专利侵权案件的审理效率，符合诉讼经济原则。
二、不丧失新颖性公开制度与现有技术
1.不丧失新颖性公开的制度
根据我国《专利法》第二十四条的规定，不丧失新颖性的公开是指在法律规定的条件下，在申请日前6个月内被公开的发明创造不丧失新颖性。其中，6个月是“宽限期”。在申请日前6个月内（宽限期）三种不丧失新颖性的情形。（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；“中国政府承认的国际展览会，包括国务院、各部委承认的在外国举办的展览会。国际展览会，指展出的产品除了举办国的产品以外，还应当有来自外国的展品”。（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；“规定的学术会议或者技术会议是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议”。（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。“包括他人未遵守明示或默示的保密约定或合同而将发明创造的内容对外公开，也包括他人用威胁、欺诈或间谍活动等手段从发明人或申请人那里得知发明创造的内容而后造成公开”。
2.不丧失新颖性制度的意义
不丧失新颖性的制度来源于《巴黎公约》，而《巴黎公约》是吸收了当时奥地利法中对所有参加展览的外国参展者的发明、商标和工业品外观设计提供暂时性保护的规定。
不丧失新颖性制度的目的是为了鼓励发明创造，促进申请人在国际国内进行技术交流、提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。防止因他人的失约或欺诈而给申请人造成损害。
3.不丧失新颖性公开的技术与现有技术
不丧失新颖性公开的技术是在申请日之前公开的技术。因此，从定义上讲，该技术属于现有技术。但为了鼓励促进技术交流，防止因他人的失约或欺诈，专利法作了一个例外规定，在一定的期限内，已经公开的发明创造在专利申请中不失去新颖性要件，仍然可以授予专利。
由于不丧失新颖性公开的技术仍然属于现有技术，因此如果要获得专利保护，申请人应当提出申请、提交证明，在符合《专利法》第二十四条规定的实质条件并且履行了《专利法实施细则》规定的程序后，才可能不影响专利授权。
三、不丧失新颖性公开的技术能否作为现有技术抗辩的不同观点
如果被控侵权人提出的作为现有技术抗辩的技术属于不丧失新颖性公开的技术，能否认定现有技术抗辩成立，从而认定被控侵权人不侵权，对此存在不同的观点。
第一种持肯定的观点。该观点认为，对于《专利法》第二十四条“宽限期”条款中所列举的三种情形，其本质上就是一种公开，这三种情况发生的直接结果，就是导致发明创造在申请日以前已经为公众所知，成为现有技术。只是基于鼓励技术所有人能够尽早的将发明创造公布于世，推动创新的目的，专利法上将这种公开认为是一种“不丧失新颖性”的公开，即在一定期限内，其公开的技术已经属于现有技术，只是在专利审查中认为其不影响发明创造新颖性的判断，仍然可以授予专利权。
该观点的依据是，《<专利法>第三次修改征求意见稿》中，有关于第二十四条的修改意见，即“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，以下列情形之一公开的，对该专利申请而言不构成本法所称现有技术或者现有设计……”如果这种修改意见成立，可以认为在宽限期内的公开不仅不会导致新颖性的丧失，也不属于现有技术，但是，该修改意见最终并没有被采纳。因此，持此观点者认为，在“宽限内”的公开仅实质要件公开，显然可以将公开的技术作为专利侵权抗辩的现有技术；即便宽限期内的公开既符合实质要件，也符合程序要件，也并不妨碍专利侵权抗辩中现有技术的成立。只不过对于后者而言，在专利申请的审查过程中可以认为不丧失新颖性，但“不丧失新颖性”并不等于“不属于现有技术或技术”。总之，宽限期内公开的技术无论最终是否满足享有宽限期的程序要件，均可以作为专利侵权抗辩中的现有技术。
第二种持否定观点。该观点认为，如果认定不丧失新颖性公开的技术属于现在技术抗辩中的现在技术，会导致专利权无法得到真正的保护，使宽限期制度形同虚设。因此，应当排除宽限期公开的现有技术效力，即宽限期内的公开应当作为现有技术中的例外。
该观点认为，根据《专利法》第24条的具体规定，三种不丧失新颖性公开的情形都必然发生在专利申请日前的6个月内，而且已经或者应当已经使得相关发明创造的内容处于公众想要得知就能够得知的事实状态，上述各种公开情形都完全符合专利法中有关现有技术或设计的规定，因此《专利法》第24条规定的三种不丧失新颖性的例外情形均己构成相应专利或者专利申请的现有技术。如果《专利法》没有规定在宽限期内不丧失新颖性公开的例外情形，上述任何一种情形都可以或必然破坏相关专利申请的新颖性，导致其不能被授权。《专利法》第24条正是为了消除专利申请人包括发明人在某些公开或者第三者违背申请人意愿所进行的某些公开后的忧虑，更好地保护专利申请人的权利，才规定了不丧失新颖性公开的例外情形。
第三种持有条件否定的观点。该观点认为可以从《专利审查指南》关于宽限期的相关程序上进行考虑。如果专利申请人不能按照相应的程序履行相关证明手续，其宽限期不丧失新颖性的主张得不到支持，相应的，在专利侵权诉讼中，被告提出的现有技术抗辩就应当得到法院的支持。反之，现有技术抗辩则得不到支持。
四、对不丧失新颖性公开能否用于现有技术抗辩的分析
被控侵权人提出现有技术抗辩时，所引用的技术属于不丧失新颖性的公开的技术，情形有多种。前面的三种观点，针对的情形是专利权人就是可享受不丧失新颖性公开的宽限期的人。如果我们将不同的情形分开讨论，将更容易得出结论。
第一种情形是，专利权人是可享受不丧失新颖性公开的宽限期的人，并且符合《专利法》第二十四条和《专利法实施细则》第三十条的条件，从而获得专利。
如果这时被控侵权人将专利权人在宽限期内的公开作为现有技术抗辩中的现有技术，我们认为这种抗辩不应当得到支持，即我们同意前面所述三种观点中的第二种观点。
虽然这时被控侵权人所使用技术符合“现有技术”的定义，但如果认为现有技术抗辩成立，会产生消极的后果。一方面，专利权人拥有一个有效的专利；另一方面，任何人都可以主张现有技术抗辩从而可以自由使用该技术。这本身就是矛盾的，将会使专利权人的专利毫无意义，违反专利法的宗旨。专利法的宗旨就是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。如果将不丧失新颖性的公开直接作为现有技术的话，会伤害到专利申请人的合法权益。同时，这也会使宽限期制度形同虚设。不丧失新颖性制度设置的本身就是要将这种公开作为一个例外，以此保护发明创造，鼓励申请人在国内国外进行技术交流，保护因他人的失约或欺诈给申请人造成的损害。如果承认现有技术抗辩成立，专利权人可以获得专利，但得不到保护。
因此，虽然从定义上来说不丧失新颖性公开的技术属于现有技术，但如果申请人符合不丧失新颖性公开的条件并据此获得了专利，不丧失新颖性公开的技术就不属于现有技术抗辩中的现有技术。在专利侵权纠纷中，现有技术抗辩也不应得到法院的支持。
第二种情形是，专利权人是可享受不丧失新颖性公开的宽限期的人，并且履行了《专利法实施细则》第三十条规定的程序，并获得了专利。但被控侵权人提出在先公开并不符合《专利法》第二十四条规定的实质条件，从而主张现有技术抗辩。
不丧失新颖性的实质要件是《专利法》第二十四条的规定。如果不符合该条规定的条件，申请人不能享受宽限期，也不应当获得专利。如果申请人获得了专利，也因不具有新颖性而无效。但如果被控侵权人不申请宣告无效，而是主张专利权人不符合享受宽限期的实质条件，比如，专利权人在技术会议上的发表不符合《专利法》第二十四条第(二)项所称学术会议或者技术会议的条件，但专利局误认为其符合条件而授予了专利。被控侵权人主张，这种公开实质上成为现有技术，从而提出现有技术抗辩。被控侵权人的这种主张能否得到支持呢？我们认为，被控侵权人提出的这种主张，实质上是专利无效的主张，应当由专利复审委员会处理。如果审理侵权案件的法院认定不符合宽限期的实质条件，从而认定现有技术抗辩成立，实质上行使了专利复审委员会认定专利效力的权利，并且有可能会与专利复审委员会的认定冲突。因此，法院不应当考虑被控侵权人的现有技术抗辩。
第三种情形是，专利权人是可享受不丧失新颖性公开的宽限期的人，但在申请专利时未履行《专利法实施细则》第三十条规定的手续，因专利局没有发现在先的公开而获得专利。
专利申请人在享受不丧失新颖性的宽限期，除了满足实质条件外，还应当符合程序要件。程序要件为《专利法实施细则》第三十条第三款的规定：“申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。”如果未满足程序要件的则根据《专利法实施细则》第三十条第五款的规定“申请人未依照本条第三款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未依照本条第四款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。”
实践中，如果申请人符合不丧失新颖性公开的实质要件，但没有履行相应程序，仍有可能因审查员没有发现在先公开而授权。在这种情况下，专利权实质上因不符合新颖性要件可以被宣告无效。但是，如果被控侵权人没有提出无效宣告，而是提出现有技术抗辩，而专利权人又主张该公开属于不丧失新颖性的公开，从而主张现有抗辩不成立。双方的主张哪种成立呢？我们认为，既然申请人没有履行《专利法实施细则》规定的程序，就不能享受《专利法实施细则》第二十四条规定的宽限期。在侵权诉讼中，专利权人也不能主张该公开属于不丧失新颖性的公开，被控侵权人现有技术抗辩成立。
第四种情形是，专利权人并不享有《专利法》第二十四条规定的宽限期，但由于专利局没有发现在先公开而授予了专利。
《专利法》第二十四条规定的宽限期的效力，仅仅是把申请人（包括发明人） 的某些公开，或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。从公开之日至提出申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。但是如果审查员没有发现在先公开而授予了专利，该专利是不符合授权条件的，应当被无效。在这种情况下，如果被控侵权人没有提出无效宣告而是提出现有技术抗辩，而专利权人主张该技术属于不丧失新颖性的公开，其主张也不应当提到支持。理由很简单，专利权人并不是享有宽限期的人，也不能主张宽限期所带来的利益。
五、结论
不丧失新颖性的公开其本质上就是一种公开。但专利法给予权利人一种例外保护，使其在符合实质要件和程序要件的情况下可以获得专利权。如果专利权人履行了规定的程序，被认定可以享受宽限期从而获得专利权，其权利就应当得到保护，不应当把不丧失新颖性的公开作为现有技术抗辩中的现有技术，否则使专利权实质上毫无意义。即使被控侵权人主张专利权人并不符合享受宽限期的实质条件，也应当向专利复审委员会提出，而不是作为现有技术抗辩的理由。在上述情况下，法院应当认定现有技术抗辩不成立。然而，如果专利权人并不是享受不丧失新颖性宽限期的人，或者没有履行专利法规定的程序，实质上宽限期的规定对于专利权人没有影响，专利权人也不能援引宽限期的规定对抗被控侵权人的现有技术抗辩。在上述情况下，法院应当认定现有技术抗辩成立。总之，不丧失新颖性的公开能否作为现有技术抗辩中的现有技术，应当区分不同的情形，分别处理。
作者：闫文军 中国科学院大学公管学院 副教授；张犹诚 中国科学院大学 硕士研究生
来源：《中国知识产权》杂志 总第111期