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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作 者 | 邓燕辉 广东省高级人民法院知识产权庭法官
–评好又多管理咨询服务（上海）有限公司诉张家港市好又多连锁超市有限公司、刘念龙侵害商标权及不正当竞争纠纷案
【要旨】
基于对市场实际与相关公众普遍认知的事实，结合《商标注册用商品和服务国际分类表》前后版本的内容变化，应当认定商场、超市服务属于分类表第35类“替他人推销”核定服务项目。
【案情】
2000年5月14日，四川省宜宾宜金实业公司经核准注册了第1397620号商标，核定服务项目为第35类推销（替他人）。2004年8月28日，该商标转让给原告。原告成立于2003年3月31日，经营范围为企业管理咨询、企业投资开发咨询、经济信息咨询、科技咨询、商场规划、建设、装潢的咨询。原告及其关联公司在多种商品和服务类别上以“好又多”为核心组成部分注册了多个商标，并在广州、杭州等35个城市开展百货超市经营业务，各地上百家超市均冠有“好又多”名称。
被告张家港市好又多连锁超市有限公司（以下简称张家港公司）成立于2001年1月8日，经营范围包括各类预包装食品、散装食品、百货、五金等。2009年11月18日，张家港公司（作为甲方）与刘念龙（作为乙方）签订《连锁商店协议书》，约定：甲方同意乙方在当地工商登记注册，位处广州市白云区永平街永泰十二领路26号兴建张家港市好又多连锁超市有限公司连锁店，使用张家港市好又多连锁超市有限公司的商号而依法经营；甲方负责为乙方提供统一商店门面装饰，POP广告和宣传广告语，电脑与工作服、货架、塑料袋和带字样的一切耗材等；等等。2010年8月12日，刘念龙个体经营的广州市白云区同和好又多超市永泰店经核准注册成立，经营范围包括零售日用杂品、办公用品、工艺品、预包装食品等。该店铺的门面、价格标签、宣传画、促销海报、购物袋上均有“好又多超市 张家港市好又多连锁超市（永泰店）”等字样，其中门店、价格标签、促销海报上“好又多”三字的字体与其他汉字字体明显不同且明显大于周围汉字。
【判决】
一审法院认为，被告所从事的是商场、超市服务，其主要活动是批发、零售；而第1397620号注册商标核定使用的服务项目“推销（替他人）”的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等。因此，两者既不相同，也不构成类似服务。两被告不侵犯原告涉案商标权。原告及其关联公司经过多年经营，在全国各地开设冠有“好又多”名称的连锁超市，“好又多”作为商标以及企业名称已具有一定的知名度。两被告在知悉原告在超市行业的经营状况的情况下，仍在门店、价格标签、促销海报等处突出使用“好又多”三字，且使用方式也明显不同于其享有相关权利的标识，属于攀附原告和“搭便车”的行为，其行为违反诚实信用原则，侵害了原告的合法权益，构成不正当竞争。遂判决：1.被告张家港公司停止突出使用“好又多”三字的不正当竞争行为；2.被告张家港公司赔偿原告经济损失15万元；3.驳回原告的其他诉讼请求。
张家港公司不服一审判决提起上诉称，商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目既不属于同类服务，也不属于类似服务。原审判决认定“好又多”作为商标以及企业名称已具有一定的知名度与事实不符。一审法院直接援引诚信原则作为认定被告构成不正当竞争无任何法律依据。
二审法院审理后认为：
（一）关于两被告是否侵害了原告注册商标权的问题
在2007年1月1日以前，我国施行的是《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第八版）》（以下简称“区分表”）。第八版区分表对第35类商标的注释中规定：“本类……尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，该规定实际上排除了第35类商标对商品零售企业的适用。然而在实际经营过程中，大多数的商品零售企业一直是在第35类“推销（替他人）类别上注册商标，并将该商标实际上用于商场、超市经营场所。从2007年1月1日开始，我国正式启用《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第九版）》。第九版区分表中删去了第八版所规定“尤其不包括： 其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。由于实际经营中大多数零售商家在第35类“替他人推销”类别上申请注册商标并将该商标实际上用于商场、超市服务范围之内，事实上已经将商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目视为同类服务；而且商家们的这种实际使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，久而久之，也足以使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”因此，应当认定商场、超市与第35类中“替他人推销”服务类别属于同类服务。两被告简化使用、突出使用“好又多”字样，容易造成相关公众误以为该超市是原告开设的超市，或者误以为该超市与原告之间存在特定的关系，两被告该种使用行为明显属于搭原告具有较高知名度的涉案商标商誉的行为，造成了相关公众混淆、误认，侵害了原告涉案商标权。
（二）关于两被告是否构成不正当竞争的问题
反不正当竞争法第二章列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型。同时，反不正当竞争法第二条第一款确立了市场交易的基本原则，并在第二款中对不正当竞争作出了定义性规定。在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。本案中，原告依据该法第二条的原则性规定主张权利，因此一审法院将反不正当竞争法第二条作为本案法律适用的依据，并无不当。两被告在实际注册时使用了“广州市白云区同和好又多超市永泰店”，虽然该企业名称中的字号“好又多”与张家港公司企业名称中的字号相同，但也与原告涉案注册商标中的“好又多”汉字相同，结合两被告在其超市门面、价格标签、宣传画、促销海报、购物袋等处突出使用或者简化使用“好又多”字样，可以明显看出两被告有傍原告涉案商标知名度的主观恶意，通过造成相关公众对两者市场主体的混淆、误认，达到非法获取不正当利益的目的，并不正当地挤占了原告的市场份额，因此，原审判决认定两被告构成违反诚实信用原则，构成不正当竞争，有充分的事实和法律依据，予以支持。遂作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
该案被评选为2014年度广东省知识产权审判十大案例之一。本案的争议焦点在于分类表第35类“推销（替他人）”的核定服务项目是否包含商场、超市服务，这一问题在实践中一直悬而未决。在处理过程中，出现三种不同的观点：
第一种观点认为商场、超市服务与第35类“推销（替他人）”服务既不相同，也不类似，属于不同的服务类别。理由是：第35类“推销（替他人）”服务项目的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等，而商场、超市服务的主要活动是批发、零售。国家商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中明确将商场、超市服务排除在第35类之外。因此，两者既不相同，也不类似。
第二种观点认为商场、超市服务与第35类“推销（替他人）”服务属于类似服务。理由是：《类似商品和服务区分表》对第35类的基本界定是“本类尤其包括为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”，而该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。超市服务也包含与上述服务相类似的内容：一是对商品进行分类，以便顾客看到和购买，如将不同的商品分列在不同的销售区域和货品陈列架上；二是对商品进行包装、宣传与推销，以吸引顾客购买，如不定期在超市中为某类商品进行广告宣传，这些行为与第35类的服务内容显然具有相似性。因此，可以认定两类服务属于类似服务。
第三种观点认为商场、超市服务与第35类“推销（替他人）”服务构成同类服务。理由是：在实际经营过程中，除了第35类中的“推销（替他人）”类别之外再也没有更合适的类别适用于商品零售企业。所以，在相当长的时间内，绝大多数的商品零售企业一直是在第35类“推销（替他人）”类别上注册商标，并将该商标实际上用于商场、超市经营场所，该做法已成为业界的惯例。调查显示，在第35类上注册的商标包括了“国美”、“乐购”、“好又多”、“百佳 ”、“家乐福”、“苏宁”等知名的商品零售企业品牌。由此可见，商品零售企业这种行为事实上是在我国商标注册管理体系出现漏洞情况下的一种无奈选择。对比国际社会的做法，根据世界知识产权组织提供的数据，在马德里国际商标注册体系下，如“CARREFOUR” （家乐福）等国际知名商品零售企业的商标亦注册在《商标注册用商品和服务国际分类表》的第35类项下。因此，如果将商场、超市服务摈除在第35类之外，则显然与市场实际不符，更不利于对商标权利人的保护。从2007年1月1日开始，我国正式启用《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第九版）》。第九版区分表中对第35类商标的注释，与第八版区分表相比，发生了如下变化：第九版在第八版规定的“本类……尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”的内容之后，特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的内容；同时，第九版区分表中还删去了第八版所规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。从该文本的变化可以看到国际社会对商业企业态度的转变。一方面，其将商业企业的与销售商品有关，或为销售商品而提供的服务与其他可予商标注册与保护的服务同等对待；另一方面则拓宽了对《尼斯分类》“尤其包括为他人将各种商品归类，以便顾客看到和购买”的注释的理解，认为其不单纯包括商业企业以外的市场主体所从事的此类行为，同时还包括商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。这种变化不仅体现了对商场、超市企业付出的创造性劳动的尊重，更弥补了服务商标注册与保护实践相脱节的法律空白。可见，随着区分表的修改，商场、超市等服务活动，已不再被绝对排除在35类之外，结合市场实际，可以认为其事实上已包含了商场、超市等商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。实践中，由于大多数零售商家在第35类“替他人推销”类别上申请注册商标并将该商标实际用于商场、超市服务范围之内，事实上已经将商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目视为同类服务；而且商家们的这种实际使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，从而使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。
正是基于对市场实际和相关公众一般认知的充分调查，结合《商标注册用商品和服务国际分类表》的文本变化所体现的对商品零售企业商标注册类别变化趋势的准确把握，本案作出了商场、超市服务与第35类“替他人推销”的核定服务项目属于同类服务的认定。这一认定不仅以充分的说理回应了长期以来实践中有关商场、超市服务与第35类“替他人推销”的核定服务项目属于何种关系的难题，且更进一步明确阐释了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的内在法律精神与适用标准，即在当前快速发展、瞬息万变的市场环境下，对商品或服务是否相同或类似的认定应当从市场实际出发，尊重业已形成的商事惯例与相关公众的认知，发挥知识产权司法的能动性，以实现对商标权利的有效保护。
一审判决书：广州市中级人民法院（2011）穗中法民三初字第10号判决。
二审判决书：广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第123号。