合肥知识产权律师网
编者按：
以商业为目的使用QQ等即时通信软件开设局域性交流平台并从中进行商业信息传播的经营者，如通过QQ群向买家赠送电子图书、提供售后服务信息等，负有知识产权注意义务。
案号：
一审:(2015)西民(知)初字第13278号
二审:(2015)京知民终字第2323号
二审合议庭：
兰国红 李燕蓉 刘义军
裁判要旨：
首先涉案行为未经权利人许可；其次涉案行为系通过在QQ群中设置共享文件的方式，向他人提供涉案作品；最后此种方式使QQ群中成员可以在个人选定的时间和地点下载获得涉案作品。虽然涉案QQ群成员有限，但该QQ群属于开放式群组，面向的是不特定的群成员，任何人可以通过购买商品等方式进入该群，符合公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的要件。综上，本院认定涉案行为构成侵犯信息网络传播权。
附二审判决书：
北京知识产权法院
民事判决书
(2015)京知民终字第2323号
上诉人（一审被告）武汉泰和电器有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道329号金香港映像1层15号。
法定代表人胡平，总经理。
委托代理人陈宇，湖北勤宇律师事务所律师。
委托代理人熊志德，湖北勤宇律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）北京科学技术出版社有限公司，住所地北京市西城区西直门南大街16号。
法定代表人曾庆宇，总经理。
委托代理人赵小涵，北京科学技术出版社有限公司职工。
委托代理人汪昕，北京科学技术出版社有限公司职工。
上诉人武汉泰和电器有限公司（简称武汉泰和电器）因与被上诉人北京科学技术出版社有限公司（简称北京科技出版社）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）于2015年11月6日作出的（2015）西民（知）初字第13278号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2015年12月23日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京科技出版社起诉至一审法院称：
北京科技出版社是一家综合性的科技出版社。近日北京科技出版社发现，武汉泰和电器未经北京科技出版社许可，且未支付报酬，在其主办的淘宝网店“泰和电器专营店”中，向购买烤箱的用户免费赠送北京科技出版社正式出版的畅销书《跟着君之学烘焙》的电子版。北京科技出版社在位于北京市西城区的北京市国立公证处从武汉泰和电器店铺在线购买了烤箱并收取了武汉泰和电器赠送的电子书，北京科技出版社对上述过程进行了公证。武汉泰和电器的行为侵犯了北京科技出版社依法享有的信息网络传播权，损害了北京科技出版社的利益。
故北京科技出版社诉至法院，要求判令：1、武汉泰和电器停止对涉案图书的侵权行为；2、武汉泰和电器赔偿北京科技出版社经济损失10万元；3、武汉泰和电器赔偿北京科技出版社公证费支出2000元。
武汉泰和电器在一审法院答辩称：
1、北京科技出版社无证据证明发布涉案电子书之人的身份与武汉泰和电器有任何关联性。用户浏览武汉泰和电器淘宝网店“泰和电器专营店”涉案商品网页的目的是购买电烤箱，北京科技出版社公证的整个购买过程并不涉及侵犯君之电子书著作权的问题；
2、北京科技出版社公证下载涉案电子书的行为并非武汉泰和电器推荐，在QQ群中下载“君之电子书”系北京科技出版社的行为。涉案QQ群文件中有十几个不同的电子食谱，北京科技出版社只选择了君之所著的电子书，其他的电子食谱并未下载；
3、北京科技出版社提供的现有证据无法确认“梓熙”是何人、其与武汉泰和电器是否有关、其是否为武汉泰和电器工作人员。QQ群是公众聊天平台，其中的群文件不仅群主可以发布，任何入群成员均可发布。虽然武汉泰和电器工作人员是涉案QQ群群主，但QQ群的实际管理者是腾讯公司，该公司接受用户的举报，武汉泰和电器工作人员与QQ群成员的关系严格讲是网络用户之间的关系，武汉泰和电器不是网络服务提供者。武汉泰和电器作为网络用户，无法履行监督、管理、技术支持、身份甄别、信息检查等义务，不应承担网络服务提供者的责任；
4、即使武汉泰和电器应当承担侵权责任，北京科技出版社已声明是按照法定赔偿依据酌定的损失数额，主张10万元为其实际损失缺乏事实和法律依据，北京科技出版社应承担举证不能的不利后果。涉案侵权事实发生在2014年7月29日，北京科技出版社于2014年8月18日进行公证取证，涉案电子书已经被武汉泰和电器删除，损害后果有限；
5、涉案QQ群的成员人数仅为600多个。只有该群成员才能看到群文件，因此，北京科技出版社诉称的侵权事实影响范围有限，且涉案电子书在网络上可以普遍下载；
6、北京科技出版社仅通过印刷厂证明、经销商证明及没有知名度的报纸广告等并不能证明其涉案图书的市场知名度。综上所述，北京科技出版社所诉均无客观事实及法律依据；武汉泰和电器无侵权行为，请求法院依法驳回北京科技出版社全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2012年1月20日，北京科技出版社（合同乙方）和案外人廖頔（合同甲方）签订《图书出版合同》【（12）第2952号】，合同规定作品名称为《跟着君之学烘焙Ⅱ》，字数150千字，在合同有效期内，甲方授予乙方以图书形式独家出版上述作品的中文简体字版本的专有使用权，乙方在此有效期内有权将上述作品著作稿以各种版本形式出版；甲方授予乙方上述作品的网络传播权，同意乙方出版、发行上述作品的电子版，付酬方式和标准由双方另行书面约定，该电子版如只随上述作品赠送，则不再另付稿酬。合同自签字之日起生效，有效期5年。
2012年6月，北京科技出版社出版发行《跟着君之学烘焙Ⅱ》一书，作者为君之，ISBN978-7-5304-5755-9／T·669，定价39.80元。
2013年7月1日，案外人廖頔出具证明《证明》，证明其所著《跟着君之学烘焙Ⅱ》一书，于2012年1月与北京科技出版社以图书形式独家出版上述作品的中文简体字版本的专有使用权签订正式图书出版合同，将此书的专有出版权和信息网络传播权授权给北京科技出版社，署名是其笔名“君之”。
2014年8月18日，北京科技出版社向北京市国立公证处申请对其登录www.taobao.com购物并下载相关文档的情况进行保全证据。北京市国立公证处于2014年9月27日出具（2014）京国立内民证字第8585号公证书。
该公证书显示，在该公证处，北京科技出版社的委托代理人曲洋操作该公证处DELL台式电脑，进行了相关保全证据行为。于当日13时53分，运行“屏幕录像专家V2012”进行录屏；打开IE浏览器，在地址栏中输入www.taobao.com，并点击转入该页面，页面显示后，点击页面左上角“亲，请登录”，使用会员名为“bkjpress22”的用户登录；在所显示的页面搜索栏中输入“美的电烤箱”，点击“搜索”，页面显示后浏览网页；在所显示的页面中，点击店名显示为“泰和电器专营店”，标价为189元的“Media／美的MG15KX-AA电烤箱多功能家用烘焙蛋糕迷你正品特价”，页面显示后，浏览页面；鼠标移动至页面左上角“泰和电器专营店”，查看店铺信息，点击“工商执照”后的图标，在显示的页面输入验证码，浏览打开的网页；付款成功后，在所显示的页面点击“查看已买到的宝贝”，页面显示后，点击“Media／美的MG15KX-AA电烤箱多功能家用烘焙蛋糕迷你正品特价”；联系泰和电器专营店客服，运行“阿里旺旺2013”，使用会员名为“bkjpress22”的用户名登陆后，询问客服获得电子书的方式；按照泰和电器专营店客服处获得的方法下载电子书：使用新注册的QQ号×××登录QQ，查找群号为385108109的QQ群，验证加入该QQ群，下载群文件中的“261跟着君之学烘焙2.pdf”、“【初学推荐】跟着君之学烘焙.pdf”、“261君之的10分钟蛋糕.pdf”、“入群新收必看（3）.txt”，保存在QQ默认保存下载的文件夹中。
通过上述公证书所附光盘视频可见，
1、在天猫电器城“泰和电器专卖店”中，标价为189.00元的“Media／美的MG15KX-AA电烤箱多功能家用烘焙蛋糕迷你正品特价”的商品页面下部显示内容包括“③送烘焙电子食谱《我的美味烘焙食谱》、《玩味烘焙文化》、《电烤箱烘焙食谱》三本书封面叠放图”、“④送终身烘焙指导泰和创意烘焙交流群下单后联系客服咨询”等信息；
2、在“阿里旺旺2013”运行界面，北京科技出版社委托代理人使用名为“bkjpress22”的用户名与“泰和电器专卖店”客服“人头马”聊天内容包括“bkjpress22：请问，送的电子书怎么给我呢”、“‘泰和电器专卖店：人头马’：烘焙qq交流群下载食谱：385108109（群文件下载食谱）”等；
3、385108109的QQ群名为“泰和创意烘焙交流站3”。在“文件”栏目显示2014年8月文件包括“261跟着君之学烘焙2.pdf”，该文件下方标注“73.5MB121次下载梓熙2014-8-15”。
在本案诉讼中，北京科技出版社向武汉泰和电器主张为保全本案侵权证据支付公证费2000元，为此，提供北京市国立公证处出具的北京市地方税务局通用机打发票1张，发票号码为03164669，开票日期为2015年9月29日，票面载明公证费金额为2000元。
庭审中，北京科技出版社提交其涉案图书发印通知单14份、保定华升印刷有限公司、北京宝隆世纪印刷有限公司印刷证明、福建省越洋图书文化城等6家经销商销售情况证明、《精品购物指南》（2012.2.23总第1739期第22页“Reading悦读”版）报道、图书广告照片，证明《跟着君之学烘焙Ⅱ》为畅销书。
根据武汉泰和电器提供的湖北省武汉市楚信公证处（2015）鄂楚信证字第14323号公证书记载可知，点击登录，通过输入用户名“泰和电器专营店”、密码，点“登陆”，输入验证码，进入“淘宝网泰和电器专营店”页面，通过“买家中心”“我的工作台”进入“商家中心-天猫Tmall.com卖家工作台”，在该页面上点击“已卖出的宝贝”，点“三个月前订单”，进入“已卖出的宝贝泰和电器专营店”页面，在该页面“买家昵称”栏输入“bkjpress22”进行搜索，进入订单信息页面，可以看到bkjpress22（赵小涵）的订单编号775334750295433相关信息，证实2014年8月18日13点59分，bkjpress22（赵小涵）在该店购得标价为189元、名称为“Media／美的MG15KX-AA电烤箱多功能家用烘焙蛋糕迷你正品特价”（黑色）商品1台；点击该商品订单图片，进入该商品网页，拖动滚动条，页面截图可见内容包括“③送烘焙电子食谱《我的美味烘焙食谱》、《玩味烘焙文化》、《电烤箱烘焙食谱》”三本书封面叠放图、“④送终身烘焙指导泰和创意烘焙交流群下单后联系客服咨询”等信息。
武汉泰和电器提供的湖北省武汉市楚信公证处（2015）鄂楚信证字第14324公证书载明的与本案有关的操作内容包括，接着（2015）鄂楚信证字第14323公证书继续操作，杨华输入QQ号“×××”，输入密码登陆了其本人所使用的QQ号，在该QQ页面上点“群”，点“创意烘焙交流站3”进入该群，在该群面点击“文件”，进入文件列表页面，移动光标至“261跟着君之学烘焙2.pdf”，显示“163次下载梓熙2014-8-15”。在该页面上点“文件”，在文件上传者列表中点“梓熙（13375041）”，使用聊天工具中的截图工具截图；点查找，在搜索栏输入“13375041”的QQ号搜索，点客户信息，对进入的页面使用聊天工具中的截图工具截图；点“文件”回到该页面，将光标移至“261跟着君之学烘焙2.pdf”，点“下载”旁的下拉符号，弹出下拉弹窗，在打开的弹窗里点“删除”，弹出是否确定删除上述文件的提示框，点“确定”，删除该文件。再点“文件”，查看文件列表，已没有上述已删除文件。退出群，回到QQ登陆页面，将登陆页面最小化。与该公证书相粘连的附件网页打印稿共11页。
在审理中，当庭查看该公证书附件，其中第2页截图页面显示QQ群名称为“创意烘焙交流站3385108109”，其下内容包括“本群创建于2014／7／29：群主很懒，什么都没有留下”、群主／管理员有4人图标、“成员分布79／1000”等；第4页截图页面显示“群成员462／794”，第6页页面显示“梓熙”QQ账号信息，账号13375041，主页：http：／／7sky.99cg.get／yz／ShowPost.aspid=368，Q龄13年等。
在本案审理中，北京科技出版社、武汉泰和电器一致认为，（2014）京国立内民证字第8585号公证书取证时从群号为385108109的QQ群中下载的“261跟着君之学烘焙2.pdf”电子文件与北京科技出版社出版的图书《跟着君之学烘焙Ⅱ》内容一致。
在诉讼中，武汉泰和电器陈述，群号为385108109的QQ群由武汉泰和电器工作人员自发设立，武汉泰和电器指派其工作人员作为管理员，并在涉案QQ群中上传烘焙类电子书，目的是为了方便消费者了解烘焙常识、进行交流互动，让消费者在QQ群里下载电子食谱。武汉泰和电器通过涉案QQ群向购买涉案商品的淘宝买家所赠电子书为《我的美味烘焙食谱》、《玩味烘焙文化》、《电烤箱烘焙食谱》，武汉泰和电器人员在涉案QQ群中上传的电子食谱不包括涉案电子书；鉴于QQ群公众平台的开放性，网上也有很多可下载的涉案电子书文件，所有入群的网友均可在群文件中发布电子书，武汉泰和电器无法对文件的合法性进行审核；“261跟着君之学烘焙2.pdf”为网友“梓熙”上传；QQ群管理者为腾讯公司，武汉泰和电器能与“梓熙”取得联系基于QQ群后台信息，武汉泰和电器无法提供网友“梓熙”在现实生活中的真实身份信息。
在本案诉讼中，武汉泰和电器为证明北京科技出版社涉案电子出版物（可下载）网络来源具有广泛性，提供湖北省武汉市楚信公证处（2015）鄂楚信证字第14325公证书，证实通过百度搜索“跟着君之学烘焙2”可以获得多个搜索结果。北京科技出版社认为，该公证书所证明的事实与本案无关。
在本案诉讼中，武汉泰和电器为证明网友“梓熙”承认通过QQ群发布了《跟着君之学烘焙Ⅱ》，该网友仅是烘焙爱好者，与武汉泰和电器及其销售行为无任何关系，提供湖北省武汉市楚信公证处（2015）鄂楚信证字第14326号公证书。北京科技出版社对该公证书所证真实性存疑，对武汉泰和电器证明目的不认可。北京科技出版社认为，该公证书只公证了聊天记录，并不是公证聊天过程，无法确认聊天记录中的“梓熙”是否是网友“梓熙”本人；公证前，在申请人陈宇手机中，“梓熙”早已作为其QQ联系人存在，对“梓熙”身份是否为北京科技出版社公证书中出现的“梓熙”存疑；通过该公证书聊天记录中“梓熙”提到“很早就退出QQ群了”，不知申请人陈宇是如何找到“梓熙”QQ号并与之取得联系。一审法院认为，根据该公证书记载，在该公证处进行相关公证时所使用的手机为申请人陈宇提供；在申请人陈宇使用该手机进行相关网络操作前，公证人员未检查该手机的设置、登陆网络环境安全性等，故该公证书不能认定为本案证据。
在本案诉讼中，武汉泰和电器提供图书《玩味烘焙文化》（杨秀红编著、湖南美术出版社出版ISBN978-7-5356-4324-7），用以证明武汉泰和电器通过网络销售涉案商品时免费赠送的电子书与北京科技出版社诉称的电子书不一致，北京科技出版社诉请无事实依据。北京科技出版社认为，在北京科技出版社通过公证取证时所加入的385108109QQ群（“泰和创意烘焙交流站3”）群共享文件中没有这本电子书，对该证据材料的真实性、关联性均不认可。一审法院认为该证据材料与本案争议缺乏关联，故不作为本案证据。
上述事实，有北京科技出版社提供的《图书出版合同》、《证明》、（2015）京国立内民证字第8585号公证书、涉案图书、公证费发票、发印通知单、印刷厂证明、经销商证明、广告照片；有武汉泰和电器提供的湖北省武汉市楚信公证处（2015）鄂楚信证字第14323号、（2015）鄂楚信证字第14325号公证书以及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。著作权人有权许可他人行使其享有的权利。本案中，根据图书出版合同、作者廖頔出具的证明以及涉案图书，在无相反证据的情况下，可以证明北京科技出版社经作者授权取得了合同期内涉案作品的信息网络传播权，其相关权利受我国著作权法保护，并有权提起维权诉讼。
本案争议焦点在于：使用即时通信软件设立与商业经营业务有关的信息交流平台的网络卖家对第三方上传的信息是否有知识产权注意义务？
根据公知常识，QQ是一款基于互联网络的即时通信软件。以商业为目的使用QQ软件开设局域性交流平台并从中进行商业信息传播的经营者，如通过QQ群向买家赠送电子图书、提供售后服务信息等，负有一定的知识产权注意义务。
虽然根据现有证据对在涉案QQ群中发布《跟着君之学烘焙Ⅱ》的上传者“梓熙”在现实生活中身份及是否与武汉泰和电器有关无法判断，但现有证据可以证明，武汉泰和电器是通过互联网络电子商务平台进行商品销售的经营者，在其网上泰和电器专营店涉案商品页面载明“赠送烘焙电子食谱、送终身烘焙指导-泰和创意烘焙交流群、下单后联系客服咨询”等信息，既是其对消费者做出的商品销售服务承诺，也是吸引潜在客户（买家）的营销手段之一，可能因此形成竞争优势或者带来商业交易机会。
武汉泰和电器客服人员在与买家网络交流时，引导买家下单后加入特定QQ群385108109（群文件下载食谱），既是武汉泰和电器履行商品销售服务承诺的行为，也是武汉泰和电器做出的信息下载诱导行为；武汉泰和电器指派4名工作人员作为群管理员，通过密码验证等方式控制他人进入该涉案QQ群，使得涉案QQ群已成为武汉泰和电器与众多消费者（入群买家）之间交流商业信息（如赠送电子书）的特定网络平台。
涉案QQ群的运行已成为武汉泰和电器网络营销模式中的重要一环，武汉泰和电器作为特定QQ群“创意烘焙交流站3385108109”的管理和控制者，具备相应的信息管理能力，对涉案QQ群内的信息传播行为负有一定的知识产权注意义务，应当采取合理措施预防侵权，包括应公开其名称、联系方式等信息以便处理投诉并应对群员作出在QQ群中不得传播侵犯他人知识产权信息的警示；否则，对QQ群中出现的信息网络传播侵权行为所导致的损害应承担连带赔偿责任。
现有证据显示，涉案电子书“261跟着君之学烘焙2.pdf”系由网友“梓熙”上传至武汉泰和电器开设的QQ群“创意烘焙交流站3385108109”，网友“梓熙”擅自提供涉案作品的信息传播，使公众可以在选定的时间和地点，获得涉案作品，其行为侵犯了北京科技出版社享有的信息网络传播权，应当依法承担相应责任。武汉泰和电器作为涉案QQ群的设立和管理者，不能提供网友“梓熙”的真实身份信息，未采取预防侵权的合理措施，未及时制止涉案侵权行为，对因此给北京科技出版社造成的权利损害应承担赔偿经济损失的责任。对武汉泰和电器提出的“武汉泰和电器不是网络服务提供者；作为网络用户，无法履行监管、管理、技术支持、身份甄别、信息检查等义务，不应承担网络服务提供者应当承担的责任”等答辩意见，一审法院不予采信。
鉴于武汉泰和电器在庭审中已经通过公证的方式证明其在“创意烘焙交流站3385108109”QQ群中已经删除涉案侵权涉案电子书“261跟着君之学烘焙2.pdf”，故一审法院认为，北京科技出版社要求武汉泰和电器停止侵权的主张，没有再行判决的必要。
鉴于北京科技出版社未提交证据证明其因此遭受的实际损失或武汉泰和电器的涉案违法所得，一审法院将综合考虑北京科技出版社涉案作品的市场价值及权利范围、武汉泰和电器的主观过错程度、侵权方式、范围、性质等因素酌情确定赔偿数额，对于北京科技出版社提出的经济损失赔偿要求部分予以支持。北京科技出版社为保全证据而支出的公证费，属于因诉讼需要而发生的合理费用支出，一审法院予以支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）第十三条、第十五条第一款第（六）项、第三十六条；《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十八条第（一）项、第四十九条；《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定判决：一、武汉泰和电器于判决生效之日起十日内赔偿北京科技出版社经济损失九千元；二、武汉泰和电器于判决生效之日起十日内赔偿北京科技出版社因诉讼支出的合理费用二千元；三、驳回北京科技出版社其他诉讼请求。
上诉人武汉泰和电器不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回北京科技出版社全部诉讼请求。其上诉理由为：1、一审法院将不能提供网友真实身份信息归责于武汉泰和电器，没有事实和法律依据。2、一审法院认定武汉泰和电器未采取预防侵权的合理措施以及未及时制止侵权行为，没有事实和法律依据；3、一审法院适用法律不当。
被上诉人北京科技出版社同意一审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审法院查明事实不持异议，本院依法予以确认。
本院认为，
根据《著作权法》规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。作者对其作品享有著作权，亦有权许可他人行使其享有的权利。本案中，根据图书出版合同、作者廖頔出具的证明以及涉案图书，在无相反证据的情况下，可以证明北京科技出版社经授权取得了涉案作品的信息网络传播权，有权提起本案诉讼。
根据双方当事人的诉辩意见，本案在二审阶段主要涉及以下几个问题：
一、涉案行为是否属于侵犯信息网络传播权的行为。
信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
根据上述规定，构成侵犯信息网络传播权至少要满足三个条件：
第一，未经权利人许可；
第二，通过信息网络的提供行为；
第三，公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。
本案中，首先，涉案行为未经权利人许可。其次，涉案行为系通过在QQ群中设置共享文件的方式，向他人提供涉案作品。最后，此种方式使QQ群中成员可以在个人选定的时间和地点下载获得涉案作品。
虽然涉案QQ群成员有限，但该QQ群属于开放式群组，面向的是不特定的群成员，任何人可以通过购买商品等方式进入该群，符合公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的要件。综上，本院认定涉案行为构成侵犯信息网络传播权。
二、武汉泰和电器是否应当为涉案侵权行为承担责任。
根据一审法院的认定，武汉泰和电器作为涉案QQ群的管理和控制者，对涉案QQ群内的信息传播行为负有一定知识产权注意义务，应当采取合理措施预防侵权，否则应对群中出现的信息网络传播权侵权行为导致的损害承担连带赔偿责任，故一审法院认定的武汉泰和电器的行为性质，应属于“网络服务提供者”的帮助侵权行为。
对此，本院认为，武汉泰和电器作为QQ群的建立者和管理者，与网络服务提供商的性质是不同的。QQ群是腾讯公司推出的多人聊天交流平台，任何一个QQ用户均可以创建群并邀请他人入群。QQ群空间亦为腾讯公司提供，用户可以通过共享文件、上传照片等方式实现交流互动。因此，提供涉案网络服务的并不是QQ群的建立者和管理者，不适用法律规定的关于“网络服务提供者”的归责和免责条件。武汉泰和电器的相关意见具有事实和法律依据，本院予以认可。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
对于武汉泰和电器是否应当承担责任的问题，本院认为，如前述分析，设置共享文件、使群成员可以在个人选定的时间和地点获得涉案作品的主体应为侵权行为的责任承担主体。根据涉案公证书所载，武汉泰和电器在经营过程中，承诺消费者在购买其电烤箱后，可以通过验证身份加入其管理控制的QQ群，获得烘焙电子书。
由此可见：
1、武汉泰和电器建立管理涉案QQ群与其销售电烤箱的行为紧密相关；
2、购买烤箱后进群需通过客服处获得的方法验证；
3、消费者经指引进入QQ群获得烘焙电子书符合其承诺内容。
因此，涉案作品提供行为的主体已可以初步指向武汉泰和电器，故本院认可北京科技出版社已完成了初步举证责任。武汉泰和电器否认涉案作品系其提供，应当对自己的主张负有举证责任。武汉泰和电器仅提交了上传人“梓熙”的QQ账户显示的基本信息，而未通过查询消费者购买记录、客服聊天记录、进群验证信息等相关信息进一步提供上传人“梓熙”的买家联系方式、地址等个人身份信息以证明该上传人系购买其电器的其他用户而非其工作人员。对此，本院认为，武汉泰和电器未能完成其举证责任，应承担举证不利的后果，由此，本院推定涉案作品系由武汉泰和电器提供，其应为该侵权行为承担相应的法律责任。武汉泰和电器关于其没有实施涉案作品的传播行为、一审法院归责错误的主张不能成立，本院不予支持。
三、适用法律问题。
武汉泰和电器主张，一审法院适用《侵权责任法》第三十六条属于适用法律错误。对此，本院认为，《侵权责任法》第三十六条第一款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案涉案侵权行为符合上述规定，可以适用该条款。故，一审法院在判决中适用《侵权责任法》第三十六条，并无不当，本院予以认可。武汉泰和电器关于一审法院适用法律错误的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院虽对武汉泰和电器的行为性质认定有误，但未影响实体结论。故，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千三百四十元，由北京科学技术出版社有限公司负担一千元（已交纳）；由武汉泰和电器有限公司负担一千三百四十元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费七十五元，由武汉泰和电器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 兰国红
审判员 李燕蓉
审判员 刘义军
二〇一六年五月三日
法官助理 夏旭
书记员 丁欣
书记员 隗傲雪
来源: 京知院 知产库编辑