合肥知识产权律师网
江苏省高级人民法院
民事判决书
（2008）苏民三终字第0079号
上诉人（原审原告）南京因泰莱电器股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区天元东路52号。
法定代表人张金斋，该公司董事长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
委托代理人张苏沛，南京知识律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安市远征科技有限公司，住所地陕西省西安市高新二路2号。
法定代表人南征，该公司总经理。
委托代理人徐棣枫，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人姚惠娟，北京市东元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安远征智能软件有限公司，住所地陕西省西安市科技二路168号。
法定代表人南征，该公司总经理。
委托代理人石文生，该公司副总工程师。
委托代理人钱军，江苏东恒律师事务所律师。
原审被告南京友成电力工程有限公司，住所地江苏省南京市集庆门大街1号。
法定代表人黄海，该公司总经理。
委托代理人李东风，该公司职工。
上诉人南京因泰莱电器股份有限公司（以下简称因泰莱公司）因与上诉人西安市远征科技有限公司（以下简称远征科技公司）、西安远征智能软件有限公司（以下简称远征软件公司），原审被告南京友成电力工程有限公司（以下简称友成公司）软件著作权侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2008年6月13日、2009年3月9日、2010年10月26日、2010年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人因泰莱公司委托代理人汪旭东、张苏沛（第一、三、四次庭审出庭），上诉人远征科技公司委托代理人徐棣枫（第二、三、四次庭审出庭）、姚惠娟（第二、三次庭审出庭），上诉人远征软件公司委托代理人钱军、石文生到庭参加诉讼。上诉人远征科技公司原委托代理人肖荣参加第一次庭审，后被撤销代理权限。原审被告友成公司经本院传票传唤，无正当理由未出席庭审，本院依法对其进行缺席审理，本案现已审理终结。
因泰莱公司一审诉称，因泰莱公司独立研发了PA100系列综合数字继电器嵌入式软件V3.4和PA200系列综合数字继电器嵌入式软件V3.1，对其享有著作权。远征科技公司、远征软件公司复制上述软件，仿制出YZ100、YZ300系列综合数字继电器，友成公司销售相关产品，其行为侵犯了因泰莱公司的计算机软件著作权，请求判令友成公司停止销售侵权产品；远征科技公司、远征软件公司立即停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失500万元，并承担公证费、律师费等必要开支25256元、鉴定费29000元及案件诉讼费和保全费。
远征科技公司、远征软件公司答辩称，被控侵权产品中所使用的软件是远征科技公司、远征软件公司自主研发编写，其不可能接触到因泰莱公司的软件源代码，并未侵犯因泰莱公司著作权，请求驳回因泰莱公司诉讼请求。
友成公司答辩称，涉案产品是其应因泰莱公司要求向远征科技公司购买的，之前友成公司从未销售过该产品，不知道该产品涉嫌侵权。友成公司销售该产品具有合法来源，依法不应承担任何法律责任，故应驳回因泰莱公司对其的诉讼请求。
一审法院查明的事实：
因泰莱公司成立于1999年3月，核定经营范围是电力设备、自动化设备、智能电器、电子仪器开发生产等业务。1999年11月17日，因泰莱公司的PA100系列综合数字继电器经江苏省机械工业厅和江苏省电力工业局联合鉴定验收后，获《新产品鉴定验收证书》。2002年10月15日，因泰莱公司的“PA100系列综合数字继电器嵌入软件V3.4”和“PA200系列综合数字继电器嵌入软件V3.1”获江苏省信息产业厅颁发的《软件产品登记证书》。
2001年8月30日，因泰莱公司和远征科技公司订立《技术合作协议》，约定由因泰莱公司向远征科技公司提供具有自主知识产权的变配电系统综合自动化集成技术，以OEM方式提供因泰莱公司系列产品(包括PA100和PA200系列综合数字继电器)，提供免费技术培训。该协议履行至2003年9月。
2005年10月18日，因泰莱公司从友成公司购得YZ100-SB和YZ300-CX型系列综合微机保护装置各一台，共计14256元。上述装置标签上均印有远征科技公司名称及产品型号。友成公司提交的远征软件公司为其开具的发票显示，YZ100-SB和YZ300-CX型系列综合微机保护装置各一台，计6480元，远征YZ系列综合微机保护软件V10.05两套，计6480元。开票日期为2005年10月19日。
远征科技公司的《选型手册》介绍，远征科技公司成立于1992年，业务范围包括对电力设备二次保护系统的维护和智能管理、配电网集中控制和智能管理、电力系统智能软件的开发和应用等。下属远征软件公司成立于2001年7月。YZ100系列综合数字继电器有YZ100-CX、YZ100-SB、YZ100-CB、YZ100-DD等十多个型号，YZ300系列综合数字继电器有YZ300-JX、YZ300-CX、YZ300-MFZT等9个型号，每种产品的用途各有区别。远征科技公司在其网站www.yz.net.cn上对其工程业绩进行了宣传，包括发电、供电综合自动化、工矿企业综合自动化、楼宇建筑综合自动化工程，涉及80多家单位，但没有向这些单位自动化工程所提供的产品型号、数量的记录。远征科技公司、远征软件公司在庭审中陈述，被控侵权的YZ100-SB、YZ300-CX两个型号的产品由远征科技公司生产，其中软件由远征软件公司开发。
本案一审中，因泰莱公司提交了其生产的PA100和PA200型产品实物及软件光盘，远征科技公司、远征软件公司也提交了软件光盘，虽然双方对光盘中的软件进行了对比，但均对对方光盘中软件的形成时间有异议，因此一审法院决定上述光盘均不作为本案证据，同时对因泰莱公司提交的PA100和PA200型产品实物的真实性予以了认定。
本案一审中，因泰莱公司申请对被控侵权产品中所使用的嵌入软件与其主张著作权的软件进行鉴定比对。江苏省技术市场技术鉴定服务中心组织各方当事人当场对各自产品的芯片进行拆卸，随后组织专家对芯片中的嵌入软件进行鉴定，并出具苏科技鉴(2006)03号《关于“南京因泰莱电器股份有限公司与西安远征科技有限公司等计算机软件著作权侵权纠纷一案”技术鉴定意见的函》。鉴定结论为：被控侵权产品YZ100-SB中的软件与因泰莱公司PA100产品软件程序整体结构基本一致，代码一致率达95%以上，二者实质相同。被控侵权产品YZ300-CX中的软件与因泰莱公司PA200产品软件的功能类似、可执行代码虽有差异，但一致率达60%以上，二者实质相同。另外，对相关产品说明书进行对比，也存在相同之处。如：通过对因泰莱公司《PA100系列综合数字继电器技术说明书》和远征科技公司《YZ100系列综合微机保护装置说明书》内容进行比对，关于软件说明部分，远征科技公司的文档中增加小电流接地线、路断器失灵告警说明，此外其他说明文字描述和保护逻辑图完全相同；通过对因泰莱公司《PA200系列综合数字继电器技术说明书》和远征科技公司《YZ300系列综合微机保护装置说明书》相比对，其中YX300-CX型号说明与PA-211(T)单元的“软件说明”的文字描述基本相同、保护逻辑图相同；YX300-CX技术说明中有关“零序过流保护”与PA-221(T)技术说明中“零序过流保护”的“动作条件”、“保护逻辑”的文字描述完全相同；YX300-CX流程图中“零序投入”与PA-221(T)“零序投入”流程图的程序执行顺序、转移判断条件和控制转移方向相同。
针对上述鉴定，远征科技公司和远征软件公司提出异议，认为因泰莱公司提交的软件光盘是为本次诉讼所刻录、其样机也是近期生产，因泰莱公司一直未提交证据证明其享有著作权软件的具体内容，因而无法确认其机器中的软件就是其享有著作权的软件。而且，鉴定专家符意德的调换未通知远征科技公司和远征软件公司，鉴定专家温阳东及蔡捷未参加鉴定会。因此鉴定程序、鉴定内容、鉴定方式及鉴定内容的科学性均存在重大问题，鉴定结论不能作为本案证据。对此，一审法院认为，就鉴定程序当中的问题，鉴定机构以书面方式进行了说明，而且在鉴定人接受质询过程中也进行了合理解释，其中符意德参加鉴定组系经双方当事人同意，温阳东及蔡捷虽未亲自参加鉴定会，但已委派他人或通过电话通讯发表了各自意见，并在鉴定报告中签字确认；另外，就鉴定材料的选择,因泰莱公司提供的软件光盘并未作为鉴定依据，鉴定所比对的对象是双方产品芯片中的嵌入软件，双方均在现场见证了鉴定机构拆卸机器芯片，因此，鉴定过程符合规定，所选择的材料也经双方质证确认，鉴定结论可以作为本案证据。
一审争议焦点为：被控侵权的产品嵌入软件是否与因泰莱公司主张著作权的“PA100系列综合数字继电器嵌入软件V3.4”和“PA200系列综合数字继电器嵌入软件V3.1”构成实质相同。
一审法院认为：
本案中，远征科技公司认可其是被控侵权产品的生产单位，远征软件公司认可自己是涉案软件的开发单位。该陈述与其对外宣传材料、产品芯片及友成公司提供的进货发票等证据相互印证。由于上述产品是硬件和软件的完整组合，因此，应当认定远征科技公司、远征软件公司共同生产、销售了被控侵权产品，而友成公司仅销售了被控侵权产品。
计算机软件是指计算机程序及其有关文档，属于我国著作权法所保护的作品。因泰莱公司所主张著作权的“PA100系列综合数字继电器嵌入软件V3.4”和“PA200系列综合数字继电器嵌入软件V3.1”，应当包括程序及记载在产品说明书中关于软件的说明信息。对于计算机软件侵权的认定，通常采用“实质性相似加接触”的判断原则。证据显示，1999年11月，因泰莱公司的PA100系列综合数字继电器经江苏省机械工业厅和江苏省电力工业局联合鉴定验收后获《新产品鉴定验收证书》；2001年8月，因泰莱公司和远征科技公司进行技术合作，由因泰莱公司向远征科技公司提供具有自主知识产权的变配电系统综合自动化集成技术，以OEM方式提供包括PA100和PA200在内的系列产品，并提供技术培训，说明因泰莱公司研发相关数字继电器产品的时间早于远征科技公司，且远征科技公司有接触到相关软件程序的条件。虽然因泰莱公司未能提供进行软件产品登记时的软件源程序，但其提供的上述证据和产品芯片能够相互印证，远征科技公司和远征软件公司没有提供其自行研发或足以推翻因泰莱公司主张的相关证据，仅是口头抗辩，因此其关于因泰莱公司不能证明对涉案软件享有著作权的抗辩主张不能成立。
另外，根据一审鉴定报告，被控侵权的YZ100-SB型产品软件与因泰莱公司PA100产品软件程序整体结构基本一致，源代码一致率达95%以上；YZ300-CX型产品软件与因泰莱公司PA200产品软件功能类似、可执行代码有一定差异，但可执行代码一致率达60%以上，鉴定结论认为上述软件属实质性相同。结合被控侵权产品的生产、销售情况，可以认定远征软件公司和远征科技公司侵犯了因泰莱公司对涉案软件的复制权，远征软件公司、远征科技公司、友成公司销售使用侵犯因泰莱公司著作权的产品，同时侵害了因泰莱公司对涉案软件的发行权。
因此，因泰莱公司要求远征软件公司、远征科技公司及友成公司停止侵权的诉讼请求应当予以支持。赔礼道歉是侵犯公民、法人的人身权所应承担的民事责任形式，远征科技公司和远征软件公司侵害因泰莱公司对其软件所享有的复制、发行权，这两项权利属于财产权利，不涉及人身权利，故对因泰莱公司关于消除影响、公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
因泰莱公司认为远征软件公司在向友成公司提供的《供方基本资料卡》当中称其YZ100和YZ300型产品年生产能力分别为1500台和2000台，按3年时间计，其销售额为3213万元，因软件没有什么成本，由此推算出远征科技公司和远征软件公司的获利超过2000万元，故请求赔偿500万元。一审法院认为，由于这份《供方基本资料卡》的真实性未能得到确认，而且YZ100和YZ300两种产品分为多种型号，每种型号产品的用途不同，其中的软件应有差异，因泰莱公司的证据仅指向YZ100-SB和YZ300-CX两个型号的产品，按其计算方式来推算侵权获利，其证据尚不够充分，故不能采纳。因此，综合考虑涉案软件的性质，即工业产品嵌入软件的商业价值与一般作品的区别，侵权行为性质及后果，以及权利人为诉讼进行证据保全、委托代理人进行诉讼支出的相关费用等因素酌定赔偿额25万元，远征科技公司和远征软件公司应互负连带责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国著作权法》第三条第(八)项、第四十七条第(一)项、第四十八条，《计算机软件保护条例》第二条、第三条、第二十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、远征科技公司和远征软件公司自判决生效后立即停止复制因泰莱公司的PA100系列综合数字继电器嵌入软件V3.4和PA200系列综合数字继电器嵌入软件v3.1的行为，并停止生产、销售嵌有上述软件的YZ100-SB和YZ300-CX两个型号的数字继电器产品；二、远征科技公司和远征软件公司自判决生效后十日内赔偿因泰莱公司经济损失和为诉讼支出的合理费用共计25万元；三、友成公司自判决生效后立即停止销售远征科技公司和远征软件公司的YZ100-SB和YZ300-CX两个型号的数字继电器产品；四、驳回因泰莱公司的其他诉讼请求。案件受理费35010元，其他费用300元，合计35310元，由因泰莱公司负担10000元，友成公司负担5000元，远征科技公司和远征软件公司负担20310元。鉴定费35000元，由远征科技公司和远征软件公司负担。
上诉人因泰莱公司不服一审判决，提起上诉，其上诉请求为：1、撤销一审判决第四项，改判赔偿因泰莱公司500万元经济损失；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一审判决确定的赔偿数额过低，应予纠正。首先，友成公司提供的《供方基本资料卡》并非复印件，而是传真件原件。远征科技公司、远征软件公司在一审庭审中对此也未予否认。该证据是远征软件公司向友成公司提供，在没有相反证据否定该证据的情况下，可以作为远征科技公司、远征软件公司违法所得的依据。其次，根据远征软件公司的《供方基本资料卡》，远征科技公司、远征软件公司YZ100和YZ300型产品年生产分别是1500台和2000台，按3年时间计算，其销售额为3213万元，由此推算获利超过2000万元。第三，虽然远征科技公司、远征软件公司YZ100和YZ300两种产品自我宣称为多种型号，但实际上该种型号的产品是本领域生产使用中的主打产品，其销售比例占所有型号的至少一半以上。鉴于软件产品销售的特殊性，所有销售发票上必须明确标注销售软件的版本号。远征科技公司、远征软件公司在一审中拒不提供3213万元销售额的所有发票组成，应对此承担不利后果。
远征科技公司、远征软件公司答辩称，因泰莱公司并未证明其对涉案计算机软件享有著作权，也未对其主张的赔偿数额进行举证。
远征科技公司、远征软件公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回因泰莱公司的诉讼请求，诉讼费用由因泰莱公司承担。其主要上诉理由为：
一、因泰莱公司未能证明其享有著作权的软件与提交鉴定的软件具有一致性。因泰莱公司并没有提供证据证明其一审提交的实物产品及光盘中的软件与其登记注册的涉案软件的一致性，也未就两者之间的关系进行技术对比，同时也未能证明其一审提交的产品芯片与光盘中软件的一致性。由于因泰莱公司一审提供的产品芯片是在起诉前刚生产的，与其诉称形成权利的时间已有4年，再根据因泰莱公司对其提交鉴定的软件与登记注册的软件之间一致性问题一直避而不谈的态度，因此完全有理由相信因泰莱公司是以登记注册的软件为形式依据，再以篡改后的软件甚至是剽窃远征科技公司、远征软件公司的软件为实物依据，恶意控告，以达到排挤竞争对手的非法目的。
二、一审技术鉴定存在严重的程序和实体错误，其鉴定结论不能作为本案证据使用，应当重新鉴定。（一）技术鉴定中的程序性错误。1、未按一审法院要求进行鉴定。本次鉴定的正确程序应当是：以因泰莱公司登记注册的软件母本与被控侵权产品为鉴定对比对象；或者，先鉴定因泰莱公司提供的产品芯片、光盘中的软件与其登记注册的软件一致性，再就该产品芯片、光盘中的软件与被控侵权的软件作为鉴定对象。而本案鉴定机构却是直接将因泰莱公司产品芯片中的软件与被控侵权软件进行直接对比，应当认定为无效鉴定。2、鉴定对象错误。软件产品说明书只是产品功能的一种描述，不属于软件文档的范畴，不应作为对比材料。本案鉴定报告中涉案产品对比的第一大项“文档”，实际上是两组产品说明书的功能和数据内容，而非软件著作权意义上的开发文档，其中所谓流程图也是技术功能书中的功能流程图，不是软件开发流程图。3、对软件程序的核心内容–源程序未作鉴定。目标程序只是一种功能性的表达，不能单独在目标程序基础上就软件是否实质性相同作出判断。本案鉴定机构在双方都提供了源程序的情况下，却单独对比目标程序，应属无效。（二）技术鉴定中的实体性错误。1、鉴定内容与鉴定结论矛盾。鉴定意见认为，双方源程序采用不同的编程语言，不具备可比性，也就是认定了双方是不同软件。故应得出本案双方当事人源程序不同的结论。但一审鉴定机构却在双方软件不具可比性的前提下，抛开源程序，单独就目标程序进行鉴定，这一做法错误。2、鉴定结论不科学、不严谨。鉴定意见称，因泰莱公司目标代码PA100.dsb.asm与被控侵权产品目标代码YZ100-SB-2.asm有95%一致，而PA100.asm与YZ100-SB-1.asm基本不同。实际上，上述两个目标代码分别存放在两个程序存储器中，按照鉴定报告，也只能说是其中一个存储器的目标代码有95%基本相同，并不能得出两个存储器中的代码所共同构成的软件相同,一审鉴定报告就此结论也未进行详细的论证说明。同样，鉴定意见以被控侵权产品YZ300-CX.asm与因泰莱公司PA211.asm目标代码60%基本相同,就得出两者实质相同的结论也是不能成立的。(三)鉴定意见因附件缺失导致无法进行实质性质证。鉴定意见对于两组软件的“可执行代码”相似度只是以笼统的“数据块”、“代码段”“基本一致”以及简单的比例关系来作为结论，并没有提供鉴定意见中所提到的“差异摘要报告”、“人工比对”、“逐段对比”等书面分析材料，使得双方当事人无法对鉴定意见进行实质性质证。（四）技术鉴定中的其他程序瑕疵。1、鉴定机构在将符意德教授替换为鉴定人时，并未告知远征科技公司等其之前曾担任过双方文件数据读取和刻盘工作，实际上剥夺了远征科技公司等就此提出异议的权利。2、在一审鉴定听证会之后，远征科技公司等才得知鉴定人之一温阳东教授因故未能到会，而是由他人代为到会。江苏省计算机研究所蔡捷也未到会，会中仅做了简单说明，并未事先告知。
三、一审判决认定事实不清。（一）一审判决引用鉴定意见错误，混淆概念。就PA-100DSB与YZ-100SB产品软件的鉴定，一审判决分别使用了“代码的相似率为95%”和“源代码的相似率为90%”的不同表述。（二）一审判决对双方适用的事实认定标准不同，有违公正原则。1、一审判决已承认因泰莱公司没有提供“进行软件登记时的源程序”，但又认为上述实物与程序能够印证，令人费解。2、一审中，双方当事人对彼此提供光盘的形成时间均有异议。因此，应就此问题在鉴定中予以解决。（三）一审判决的赔偿数额过高。涉案产品市场价格并不高，应用范围也不广，只用于供变电设备，不是大范围适用的民用普通消费品。
因泰莱公司答辩称，因泰莱公司对涉案软件享有著作权，一审鉴定过程合法，结论科学，应作为定案证据。
本案二审举证、质证及本院认证情况：
（一）因泰莱公司二审提供的新证据
1、西安高新技术产业开发区国家税务局出具的国税证字200804号涉税证明，内容为远征科技公司、远征软件公司的远征YZ系列综合微机保护软件增值税缴纳情况。统计时间段分别为：2005年12月1日至12月31日、2006年12月1日至12月31日、2007年12月1日至12月31日、2008年4月1日至4月30日；缴纳情况为：即征即退货物及劳务本年累计分别为4699986.4元、5703017.92元、7998296.48元、2248314.57元。
2、远征科技公司的宣传册，内容为远征科技公司的经营范围、产品及业绩介绍。
3、远征科技公司的网络宣传资料，内容为远征科技公司的经营范围、产品及业绩介绍。
4、远征科技公司的工程业绩表，内容为用户单位、工程概况、产品类别、投运时间。
因泰莱公司提供上述证据用于证明远征科技公司、远征软件公司侵权范围广、持续时间长、侵权规模大。
远征科技公司、远征软件公司对上述证据的真实性均无异议，但认为均不能实现因泰莱公司的证明目的。关于证据1涉税证明，反映的是其全部的货物和劳务的纳税基数，而非单一产品的纳税基数，并非指向涉案产品。关于证据2、3、4，仅为宣传资料，不能作为确定本案赔偿数额的直接证据，与本案没有关联性。本院对因泰莱公司提供的上述证据的真实性予以认定，关于上述证据的关联性问题，本院将结合本案的相关事实在判决理由中予以综合认定。
（二）远征科技公司、远征软件公司二审提供的新证据
1、远征科技公司YZ100型综合数字继电器生产工艺，落款时间为2004年10月。
2、远征科技公司YZ100型综合数字继电器产品图，落款时间为2004年10月。
3、远征科技公司YZ100型综合数字继电器设计方案，落款时间为2004年6月。
4、远征科技公司YZ100型综合数字继电器程序文件，落款时间为2004年6月。
5、远征科技公司YZ100型综合数字继电器检验规程，落款时间为2004年6月。
6、YZ100型综合数字继电器订货技术规范。
7、远征科技公司YZ100型综合数字继电器工艺、图样文件的更改申请单，落款时间为2005年11月。
8、远征科技公司YZ300型综合数字继电器生产工艺，落款时间为2004年6月。
9、远征科技公司YZ300型综合数字继电器产品图，落款时间为2004年6月。
10、远征科技公司YZ300型综合数字继电器设计方案，落款时间为2004年5月。
11、远征科技公司YZ300型综合数字继电器程序文件，落款时间为2004年5月。
12、远征科技公司YZ300型综合数字继电器检验规程，落款时间为2004年5月。
13、远征科技公司YZ300型综合数字继电器生产工艺的更改申请单，落款时间为2004年7月。
14、远征科技公司YZ100、200、300型综合数字继电器生产工艺的更改通知单，落款时间为2005年7月。
远征科技公司、远征软件公司提供上述证据用于证明涉案YZ100、300产品系其独立自主开发，研发时间从2002年开始，至2004年定型。
因泰莱公司认为上述证据是远征科技公司、远征软件公司的内部存档文件，真实性无法判断，同时上述证据并不能证明远征科技公司、远征软件公司自行开发设计了被控侵权软件，且其中的多份硬件图采用了因泰莱公司的产品编号。对此，远征科技公司、远征软件公司认为上述产品编号是其自行设定的，并未采用因泰莱公司产品编号。
本院认为，因泰莱公司对上述证据的真实性虽不予认可，但未就此提供任何反证，因此本院对上述证据的真实性予以认定，关于上述证据的关联性问题，本院将结合本案的相关事实在判决理由中予以综合认定。
（三）本案二审鉴定形成的证据及针对一审鉴定形成的补充证据
1、针对远征科技公司、远征软件公司对一审鉴定中直接将因泰莱公司涉案PA100、PA200产品芯片中的软件作为鉴定材料所提出的异议，即因泰莱公司是否对上述产品芯片中的软件享有著作权问题，本院在二审中专门组织了司法鉴定，并形成相应司法鉴定报告。
因泰莱公司从中国版权保护中心（以下简称版权中心）调取的PA100、PA200系列综合数字继电器嵌入式软件源程序，上述软件申请登记日分别为2005年8月10日、2005年11月10日。因泰莱公司、远征科技公司、远征软件公司共同向本院提出申请，请求就以下事项进行技术鉴定：1、因泰莱公司在版权中心登记PA100系列综合数字继电器嵌入式软件（版本号V3.4）与其PA100产品芯片的软件程序是否相同或实质性相同；2、因泰莱公司在版权中心登记PA200系列综合数字继电器嵌入式软件（版本号V3.1）与其PA200产品芯片的软件程序是否相同或实质性相同。
本院认为，因泰莱公司、远征科技公司、远征软件公司共同申请的鉴定事项符合法律规定，应予准许。经各方当事人共同指定，本院委托江苏省科技咨询中心组织本次鉴定。
鉴于因泰莱公司在版权中心登记的涉案软件源程序仅是该软件源程序的一部分，应鉴定机构要求，因泰莱公司又补充提供了PA100和PA200软件完整的电子版源程序以供对比。
经鉴定，江苏省科技咨询中心于2010年8月26日出具鉴定报告，主要内容为：1、PA100电子版源程序与版权中心登记的PA100软件源程序实质性相同；2、PA100电子版源程序与PA100产品芯片中的代码实质性相同；3、PA200电子版源程序与版权中心登记的PA200软件源程序实质性相同；4、PA200电子版源程序与PA200产品芯片中的代码实质性相同。并据此作出鉴定结论：1、因泰莱公司在版权中心登记的PA100系列综合数字继电器嵌入式软件（版本号V3.4）与其PA100产品芯片的软件程序实质性相同；2、因泰莱公司在版权中心登记PA200系列综合数字继电器嵌入式软件（版本号V3.1）与其PA200产品芯片的软件程序实质性相同。
在本案二审中，江苏省科技咨询中心鉴定人员出庭就相关问题接受了各方当事人的质询。
经当庭质证，因泰莱公司对该份鉴定报告并无异议，认为鉴定过程符合法律规定，鉴定结论科学明确。远征科技公司、远征软件公司对鉴定结论持有异议，认为鉴定方法不当，鉴定结论缺乏事实依据，不能作为定案依据。本院对二审鉴定报告的真实性、合法性予以认定。关于该鉴定报告能否作为二审定案证据，本院将结合本案的相关事实在判决理由中予以综合认定。
2、本案二审中，针对远征科技公司、远征软件公司对一审鉴定报告提出的异议，本院依职权要求一审鉴定机构进行说明，并形成补充说明一份。
本院要求一审鉴定机构就以下问题作出说明：1、在PA100.asm文件与YZ100-sb-1.asm文件基本不同的情况下，作出被控侵权产品YZ100-SB的软件与因泰莱公司PA100产品软件实质相同鉴定结论的科学依据；2、在可执行代码一致率达60%以上的情形下，作出被控侵权产品YZ300-CX软件与因泰莱公司PA200产品软件实质相同鉴定结论的科学依据;3、对远征科技公司、远征软件公司就一审鉴定报告缺乏必要附件及说明的异议进行说明。
江苏省技术市场技术鉴定服务中心于2010年10月25日出具苏科技鉴（2010）004号函，就一审鉴定报告作出如下补充说明：1、PA100软件中的PA100.asm文件与YZ100-SB软件中的YZ100-sb-1.asm文件是存放液晶显示图形文件的纯数据代码，例如版权图等。两者内容虽基本不同，但非功能性代码，对继电保护无实质性作用。而PA100软件中的dsb.asm文件和YZ100软件中的YZ100-sb-2.asm文件是继电器嵌入软件的功能程序代码，对比后发现两程序代码存储地址及程序代码基本一致。因此作出YZ100-SB软件与PA100产品软件实质相同的鉴定结论；2、关于PA200软件与YZ300-CX软件的对比问题。两软件的可执行代码中数据块、代码段的前后顺序基本一致，但代码的存放地址有差异，并引起跳转指令、子程序调用指令不同（主要是其中的偏移量不同），从而造成可执行代码有一定差异。根据附图2.2、2.7等截屏显示，两软件的部分可执行代码地址不同，但代码实质相同。因此得出YZ300-CX软件与PA200产品软件实质相同的鉴定结论。该补充说明同时附14份可执行代码截屏视图以供对比。
因泰莱公司对该份补充说明不持异议。远征科技公司、远征软件公司对此持有异议，认为该份补充说明仍未就采用可执行代码进行对比的理由，以及鉴定程序上存在的问题进行说明。
本院对该补充说明的真实性、合法性予以认定。关于该补充说明能否作为二审定案证据，本院将结合本案的相关事实在判决理由中予以综合认定。
对于一审查明事实，各方当事人除在上诉理由中提出的异议部分外，对其他事实均无异议，本院对于无异议部分事实予以确认。对于有异议部分的事实，本院将在判决理由中予以综合认定。
本案二审争议焦点为：1、远征科技公司、远征软件公司是否侵犯了因泰莱公司涉案计算机软件著作权；2、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否合理。
本院认为：
一、因泰莱公司对涉案PA100、PA200产品芯片中软件拥有著作权，一审鉴定将上述软件与被控侵权软件进行侵权对比具备事实和法律基础
本案争议焦点之一为远征科技公司、远征软件公司是否侵犯因泰莱公司涉案计算机软件著作权，对该问题作出正确判断的前提在于：因泰莱公司对其涉案产品芯片中的软件是否拥有著作权，一审鉴定将该软件与被控侵权产品芯片中的软件直接进行侵权对比是否具备事实和法律基础。
结合各方当事人的诉辩意见，本院对此采取的总体审理思路是：由因泰莱公司提供其在版权中心登记的涉案软件源程序，将该登记的软件源程序与因泰莱公司产品芯片中的软件进行对比，并就此专门组织司法鉴定，以确定两者是否具有一致性。如果两者构成相同或实质性相同，则应认定因泰莱公司对其产品芯片中的软件拥有著作权，一审鉴定将该软件与被控侵权产品芯片中的软件直接进行侵权对比具备事实和法律基础。
本案中，采取上述对比方法尚需要解决以下两个问题：1、根据我国现行计算机软件登记制度，著作权人在登记时仅需登记部分源程序，因此，因泰莱公司在版权中心登记的软件源程序仅为该全部源程序的部分内容，无法与涉案产品芯片中的软件进行全面对比；2、因泰莱公司涉案产品芯片中的软件为二进制代码，与源程序分属软件的不同表现形式，在技术上无法进行直接对比。对上述问题，二审鉴定机构采取的鉴定方法为：1、由因泰莱公司另行提供完整的电子版源程序，并与因泰莱公司在版权中心登记的软件源程序进行对比。2、将因泰莱公司提供完整的电子版源程序编译成二进制代码，再与涉案产品芯片中的二进制代码进行对比。
鉴定结果为：1、因泰莱公司在版权中心登记的软件源程序与其提供的完整电子版源程序构成实质性相同；2、因泰莱公司提供的完整电子版源程序与其涉案产品芯片中的软件程序构成实质性相同。据此，二审鉴定机构作出因泰莱公司在版权中心登记的软件与其涉案产品芯片中的软件构成实质性相同的鉴定结论。
经二审庭审质证及鉴定人员出庭作证，本院认为，二审鉴定方法严谨，具备科学依据，鉴定结论应予采信。主要理由是：
（一）因泰莱公司对其在版权中心登记的PA100、PA200软件拥有著作权，并应当以此作为因泰莱公司是否对涉案产品芯片中软件拥有著作权的对比基础
远征科技公司、远征软件公司认为，因泰莱公司应当明确其登记软件中具有独创性的内容，否则，该软件不能视为著作权法意义上的作品，因泰莱公司也不能对此拥有著作权。同时，因泰莱公司登记软件的日期为2005年11月10日，而其一审提起诉讼的时间为2005年11月9日，因此不能排除因泰莱公司专为诉讼而进行的登记。本院认为，我国著作权法第十一条第三款规定“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者”。本案中，因泰莱公司已经提供在版权中心登记的软件程序，即应当认定其已完成对登记软件拥有著作权的举证义务，同时结合因泰莱公司涉案PA100产品在1999年即获《新产品鉴定验收证书》、涉案PA100和PA200软件在2002年即获江苏省信息产业厅颁发的《软件产品登记证书》等相关事实，在无相反证据的情形下，应当认定因泰莱公司涉案登记软件具有独创性，因泰莱公司对其拥有著作权。远征科技公司、远征软件公司提出上述异议，应就此承担举证责任，但其既未能提供与因泰莱公司登记软件相同的其他在先软件作品，也未提供因泰莱公司存在虚假登记行为的任何证据，对其异议本院不予采纳。
（二）二审鉴定机构将因泰莱公司在版权中心登记的部分源程序与其提供的完整电子版源程序进行对比，并得出两者实质性相同的鉴定结论应予采信
远征科技公司、远征软件公司二审中认为，一般情况下，在版权中心登记的源程序处于整个程序的前、后位置，应当仅占全部源程序的8%，不具备有效对比条件，且登记的源程序一般为行业标准的参数定义及程序中通用的子函数，具有很强的通用性，而真正原创性的核心技术程序由于位于整个程序的中间部分而未被登记。所以登记的源程序不是著作权保护范畴内的具有独创性的源程序，因此在该情况下的对比是无意义的，也不能得出电子版源程序与版权保护中心登记的源程序实质性相同的结论。
本院认为，鉴于我国现行的软件登记制度要求著作权人在登记时仅需登记部分源程序，因泰莱公司在穷尽其举证能力的情形下，也只能提供该部分具有法定公示效力的软件源程序。如果要求其提供全部具有法定公示效力的软件源程序，明显对其举证要求过于苛严，实际上也无法做到。因此在现有条件下，只能就该登记部分的源程序与因泰莱公司自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比，以确定两者是否一致。因此，本案二审鉴定机构根据现有鉴定材料的实际状况，将因泰莱公司在版权中心登记的部分源程序与其提供的完整电子版源程序进行对比，以确定两者是否一致，该鉴定方法并无不当，在此基础上作出的鉴定结论应予采信。远征科技公司、远征软件公司对上述鉴定方法及结论提出异议，应当提供充分证据证实其主张，而不能仅限于口头异议。本案中，远征科技公司、远征软件公司既未举证证明登记部分的软件源程序属于通用程序，也未指明涉案软件中属于核心程序部分的具体内容及位置，因此其关于二审鉴定由于未就具有独创性的核心软件进行对比致使鉴定缺乏意义的主张不能成立，本院不予采纳。
（三）二审鉴定机构将因泰莱公司提供的完整电子版源程序编译为二进制代码，与因泰莱公司涉案产品芯片中软件二进制代码进行对比，并得出两者实质性相同的鉴定结论应予采信
本案二审鉴定机构在确定因泰莱公司在版权中心登记的源程序与其提供的完整电子版源程序一致性的基础上，再将PA100、PA200电子版源程序编译生成二进制代码，与因泰莱公司产品芯片中的PA100、PA200软件二进制代码进行逐段对比，得出实质性相同的鉴定结果。
对于鉴定机构采用的上述对比方式，远征科技公司、远征软件公司提出异议，认为不应采用二进制代码对比的方法，而应直接对比源程序。主要理由是源程序是软件真正核心思想的体现。源程序的书写方式包括用C语言、汇编语言编写等多种方式。如果产品功能相似，上述书写语言编译的二进制代码的相似性很强。因此通过二进制代码进行对比的方法不科学，应当直接对比源程序。另外，鉴定报告对其中涉及的PA100、PA200的软件模块所包含的程序内容及独创性问题，未进行详细说明，鉴定报告也缺乏进一步的对比附属资料。
本院认为，首先，鉴定机构采用二进制代码对比方法应属合理。关于这一问题，二审鉴定报告中进行了专门说明，相关鉴定专家也出庭进行了解释。本案中，由于从涉案产品芯片中只能读出二进制代码，与电子版源程序分属不同表达方式，无法进行直接对比。而在对比两者一致性的问题上，理论上存在三种方法：第一种方法是C源程序的直接对比。因泰莱公司PA100、PA200电子版源程序采用的编写语言是C语言，而通过涉案产品芯片只能读出二进制代码，因此需要将涉案产品芯片中的二进制代码翻译成C源程序，之后方能进行直接的C源程序对比。但目前尚无编译工具可以将二进制代码翻译成C源程序，因此实际不具备该种对比的技术条件。第二种方法是汇编语言程序的对比。即分别将电子版源程序和涉案产品芯片中的二进制代码均翻译成汇编语言程序，再就汇编语言的一致性进行对比。但由于涉及编译工具、参数配置、优化策略等多方面因素，即使是同一软件程序，从C源程序编译成的汇编程序，与利用反汇编工具从二进制代码翻译出的汇编程序，也存在不相同的可能性。因此，本案中通过汇编语言程序进行对比也不具备技术条件。第三种方法是二进制代码的对比。即将电子版源程序编译成二进制代码，再与涉案产品芯片中的二进制代码进行对比。目前，具备将电子版源程序编译成二进制代码的技术条件。同时，一般情形下，根据编译器或者编译参数的不同，同样的C源程序可能生成不同的二进制代码，但是不同的C源程序不可能生成相同的二进制代码。因此，本案二审鉴定机构采用二进制代码对比方法，确定电子版源程序与涉案产品芯片中程序的一致性具备事实和科学依据，本院予以采信。远征科技公司、远征软件公司关于直接对比源程序的诉讼主张缺乏可行性条件，本院不予采纳。
其次，二审鉴定报告中提供了相对详细的对比资料，鉴定专家也出庭接受了各方当事人的质询，因此，远征科技公司、远征软件公司关于鉴定报告缺乏对比附属资料的异议不能成立，本院不予采纳。关于远征科技公司、远征软件公司就鉴定报告未评价PA100、PA200软件独创性所提出的异议，其实质上仍属于对因泰莱公司涉案软件是否属于受著作权法保护的作品提出异议，在因泰莱公司已提供证据证明其为著作权人的情形下，应由远征科技公司、远征软件公司就此项异议承担举证责任，鉴于远征科技公司、远征软件公司未能提供相应证据，其该项主张本院不予采纳。
综上，二审鉴定机构在分别确定因泰莱公司在版权中心登记的软件与其提供的电子版源程序实质性相同，该电子版源程序又与涉案产品芯片中的软件实质性相同的基础上，作出因泰莱公司在版权中心登记的PA100、PA200软件与其涉案产品芯片中的PA100、PA200软件构成实质性相同的鉴定结论符合法律规定，应予采信。根据二审鉴定结论，结合因泰莱公司的PA100系列综合数字继电器在1999年即获《新产品鉴定验收证书》、因泰莱公司PA100和PA200软件在2002年获江苏省信息产业厅颁发的《软件产品登记证书》、因泰莱公司自2001年起即向远征科技公司提供包括PA100和PA200产品在内的变配电系统综合自动化集成技术等相关事实，本院认为，有足够的证据证明因泰莱公司对涉案产品芯片中的PA100、PA200计算机软件拥有著作权，一审鉴定将因泰莱公司产品芯片中的软件与远征科技公司、远征软件公司产品芯片中的软件直接进行侵权对比具备事实和法律基础。
二、远征科技公司、远征软件公司侵犯了因泰莱公司涉案PA100、PA200计算机软件著作权
著作权侵权判定一般采用“实质性相同加接触”规则，即在被控侵权作品与原告作品构成相同或实质性相同，且被告具备接触原告作品条件的情形下，如果被告不能证明被控侵权作品系其独立创作，或具有其他合法来源，则应当认定被告行为构成侵权，并承担相应赔偿责任。
本案中，在确定因泰莱公司对涉案产品芯片中的PA100、PA200计算机软件拥有著作权的基础上，判断远征科技公司、远征软件公司是否构成侵权，应主要从以下几方面予以考虑：1、被控侵权软件与因泰莱公司涉案产品芯片中的PA100、PA200软件是否相同或者实质性相同；2、远征科技公司、远征软件公司之前是否存在接触因泰莱公司涉案计算机软件的条件；3、远征科技公司、远征软件公司有关不侵权抗辩的主张是否成立。
（一）被控侵权软件与因泰莱公司涉案PA100、PA200软件构成实质性相同
这一问题的核心在于一审鉴定关于两者构成实质性相同的鉴定结论能否采信。远征科技公司、远征软件公司主张一审鉴定方法不合理、鉴定结论缺乏依据，鉴定程序不合法，并在二审中申请重新鉴定。一审鉴定机构对此在二审中出具了补充说明予以解释。经审查，本院认为：
1、一审鉴定采用二进制代码对比的方法具备科学依据。远征科技公司、远征软件公司认为，被控侵权软件和因泰莱公司涉案软件的源程序分别采用汇编语言和C语言编写，因此即应认定两者系不同软件，而不应再进行二进制代码的对比。对此本院认为，如前所述，嵌入式软件源程序可以采用包括汇编语言、C语言在内的多种语言编写，并不能仅以编写语言的不同即得出软件不同的结论。相反，在二进制代码实质相同的情形下，存在用不同语言编写的源程序的可能性极小。由于双方源程序编写语言不同导致不具备进行直接对比的条件，且远征科技公司、远征软件公司对因泰莱公司一审中提供的源程序本身又不认可，一审鉴定机构据此直接对比双方产品芯片中二进制代码，该鉴定方法应属合理，远征科技公司、远征软件公司的此项异议缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。
2、被控侵权产品YZ100-SB软件与因泰莱公司PA100产品软件构成实质性相同。一审鉴定将从被控侵权YZ100-SB产品芯片中读出的二进制代码分别保存为YZ100-SB-1.asm和YZ100-SB-2.asm两个文件，将因泰莱公司PA100产品芯片中读出的二进制代码分别保存为PA100.asm和PA100.dsb.asm两个文件。经过对比，YZ100-SB-2.asm与PA100.dsb.asm文件的代码一致率达95%以上，YZ100-SB-1.asm与PA100.asm文件基本不同，并据此认为被控侵权YZ100-SB软件与因泰莱公司PA100软件构成实质性相同。远征科技公司、远征软件公司认为，在其中YZ100-SB-1.asm与PA100.asm文件基本不同的情形下，即得出上述鉴定结论缺乏事实依据。对此，一审鉴定机构在一审庭审及二审补充说明中指出，YZ100-SB-1.asm与PA100.asm文件是存放液晶显示图形文件的纯数据代码，并非功能性代码，对实现产品功能无实质性作用；YZ100-SB-2.asm与PA100.dsb.asm均为功能程序代码，对实现产品功能具有实质性作用，在两者一致率达95%以上的基础上作出上述鉴定结论应属正确。本院认为，一审鉴定机构就此问题的说明具备事实依据，应予采纳。远征科技公司、远征软件公司虽对此仍然持有异议，但并未提供相应证据，也未提供足以令本院信服的理由，故其该项异议不能成立。
据此，根据一审鉴定报告及补充说明，并结合被控侵权YZ100-SB产品与因泰莱公司PA100产品的软件说明书基本相同等事实，本院认定，被控侵权产品YZ100-SB软件与因泰莱公司PA100产品软件构成实质性相同。
3、被控侵权产品YZ300-CX软件与因泰莱公司PA200产品软件构成实质性相同。
一审鉴定将从被控侵权产品YZ300-CX和因泰莱公司PA200产品芯片中读出的二进制代码分别保存为YZ300-CX.asm和PA211. asm两个文件,通过对比，认为两软件的二进制代码数据块、代码段的前后顺序基本一致，但代码具体存放的地址有差异。两软件功能类似，代码的一致率达60%以上，并据此认为被控侵权产品YZ300-CX软件与因泰莱公司PA200产品软件构成实质性相同。远征科技公司、远征软件公司认为，在软件一致率仅占60%的情况下，即得出上述鉴定结论缺乏事实依据。对此，一审鉴定机构在一审庭审及二审补充说明中进行了专门解释，其中特别指出，由于具体存放的地址有差异，从而造成可执行代码有一定差异，但代码实质相同，并就此专门附代码截屏视图等例证进行对比。本院认为，一审鉴定在确定两软件相关核心代码一致的基础上，结合双方软件产品文档资料相同度较高等相关佐证，得出软件实质相同的结论并无不当。远征科技公司、远征软件公司虽对此提出异议，但并未提供足以推翻鉴定结论的相反证据和理由，且一审鉴定机构在二审中亦就相关争议问题进行了专门说明。据此，根据一审鉴定报告及补充说明，并结合被控侵权YZ300-CX产品与因泰莱公司PA200产品的软件说明书多处相同等事实，本院认为，被控侵权产品YZ300-CX软件与因泰莱公司PA200产品软件构成实质性相同，远征科技公司、远征软件公司所提异议缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
另外，针对远征科技公司、远征软件公司关于一审鉴定报告缺乏附属资料以供对比的异议，一审鉴定机构在补充说明中提供了相应代码截屏视图以供对比。远征科技公司、远征软件公司同时就鉴定人员替换等程序性问题提出异议，本院认为，一审法院及鉴定机构相应做法符合法律规定，且已就人员替换等事项向各方当事人进行了告知及释明，远征科技公司、远征软件公司相关异议不能成立。
综上，本院认为，一审鉴定过程合法，鉴定结论具备事实和法律基础，应予采纳。远征科技公司、远征软件公司对一审鉴定提出异议，并要求重新鉴定的诉讼主张不能成立，本院不予采纳。根据现有证据，应当认定被控侵权YZ100-SB软件与因泰莱公司PA100软件构成实质性相同，被控侵权YZ300-CX软件与因泰莱公司PA200软件构成实质性相同。
（二）远征科技公司在其被控侵权产品生产之前，具备接触因泰莱公司涉案软件的条件
本案二审庭审中，远征科技公司、远征软件公司明确表示其被控侵权产品的研发始于2002年左右。根据一审查明事实，因泰莱公司自2001年起即向远征科技公司提供变配电系统综合自动化集成技术，以OEM方式提供包括涉案PA100和PA200产品在内的系列产品，并且提供免费技术培训。换言之，远征科技公司、远征软件公司生产被控侵权产品时，双方就涉案软件技术已存在过合作关系。根据上述事实，本院认为，可以认定远征科技公司在其被控侵权产品生产之前，具备接触因泰莱公司涉案软件的条件。
（三）远征科技公司、远征软件公司关于被控侵权软件系其独立研发的抗辩主张缺乏证据支持
远征科技公司、远征软件公司主张被控侵权软件系其独立研发，并在二审中提供了14份生产工艺、产品设计图等相关资料予以印证。本院经审查认为，远征科技公司、远征软件公司提供的上述资料主要包括YZ100、YZ300型综合数字继电器生产工艺等内容，并未涉及被控侵权软件的研发、生产等内容，并不能证明其自主研发被控侵权软件的诉讼主张。据此，远征科技公司、远征软件公司未提供充分证据证明被控侵权软件系其独立研发，其该项抗辩主张不能成立。
综上，远征科技公司、远征软件公司被控侵权软件与因泰莱公司涉案软件构成实质性相同，远征科技公司在其产品生产前即具备接触因泰莱公司涉案软件的客观条件，且远征科技公司、远征软件公司也未能提供证据证明其独立研发了被控侵权软件。因此根据现有证据，应当认定远征科技公司、远征软件公司侵犯了因泰莱公司涉案PA100、PA200计算机软件著作权，应当承担相应的法律责任。
三、一审判决确定的赔偿数额应属合理
本案中，因泰莱公司对一审确定的赔偿数额提出异议，其主张的实质在于应按照远征科技公司、远征软件公司的侵权获利确定赔偿数额。本院认为，鉴于被控侵权产品为YZ100-SB、?YZ300-CX，因此如以侵权获利计算赔偿数额，应以上述两种产品产生的侵权利润为计算基础，但现有证据尚不足以支持因泰莱公司上述主张。首先，因泰莱公司提供的相关涉税证明，其内容是远征科技公司、远征软件公司的全部YZ系列产品的涉税情况，并不能单独反映涉案YZ100-SB、?YZ300-CX产品的涉税情况，也无法反映涉案YZ100-SB、?YZ300-CX产品的具体销售及利润情况。其次，因泰莱公司提供的远征科技公司、远征软件公司相关经营范围、产品类型、工程业绩等宣传资料，同样无法反映涉案YZ100-SB、?YZ300-CX产品的具体销售及利润情况，同时上述资料具有广告宣传的性质，在缺乏其他证据印证的情形下，不宜仅以此作为定案依据。因泰莱公司同时主张，一审中友成公司提供的远征科技公司、远征软件公司《供方基本资料卡》并非复印件，而是传真件原件，应以此确定侵权获利。本院认为，该《供方基本资料卡》同样具有广告宣传的性质，同时并未明确反映涉案YZ100-SB、?YZ300-CX产品的具体销售及利润情况，且在友成公司未出庭应诉的情形下，也无法确定其是否为传真件原件。因此，因泰莱公司关于按照远征科技公司、远征软件公司的侵权获利确定赔偿数额的诉讼主张缺乏事实依据。
远征科技公司、远征软件公司亦对一审确定的赔偿数额提出异议，主张一审确定的赔偿数额过高，但并未提供证据或充分理由支持其该项主张，本院对此亦不予采纳。
据此，本案中，根据现有证据尚无法确定权利人实际损失和侵权人违法所得，一审判决综合考虑涉案软件系嵌入式软件的性质、被控侵权行为性质及后果等确定赔偿数额并无不当，同时也较为符合嵌入式软件在涉案继电器产品中的实际价值比重。
综上，上诉人因泰莱公司、远征科技公司、远征软件公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费44800元，由因泰莱公司负担34700元，远征科技公司负担5050元、远征软件公司负担5050元。二审司法鉴定费用50000元，由远征科技公司、远征软件公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 健
代理审判员 顾 韬
代理审判员 张长琦
二○一一年六月十七日
书 记 员 王方