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作者：陈静 律师
来源：知识所（ID：nj_zss）
在依据专利法进行外观设计专利侵权行为判断，和依据反不正当竞争法进行知名商品包装装潢仿用行为判断时，均需要去进行是否“相同或相近似”的判断，但因两者的权利保护指向不同，其比对判断方向截然不同。因此，即使均是进行“相同或相近似”判断,但是判断思路、判断方法和判断标准均不相同。
概括来说，外观设计专利保护旨在奖励创造而非防止混同。依据专利法立法本意，“新的技术方案”或“新设计”才是专利保护的根本基础。不能唤起或引发新的市场需求的外观设计，不应当被授予外观设计专利权。
因此，在进行外观设计专利侵权判断时，需要以“一般消费者”的视角，首先判断被控侵权产品是否因为抄袭了外观设计专利的“新设计”，进而侵占了外观设计专利权人所开拓出的“新”的需求空间，挤占了外观设计专利权人依法可以获得的先占市场利益。
如果被控侵权产品并不具备或者缺少外观设计专利的“新”的设计点，则可以确定其与外观设计专利不相同也不近似；但是，如果被控侵权产品在具备外观设计专利新设计点的同时，就产品其他现有设计做了改变或替换，则仍然需要依据“整体观察，综合判断”原则，进行相似判断，结论可能是肯定的，也可能是否定的。
需要强调的是，外观设计的“新设计”确定和判断，完全不同于发明或实用新型，其“新的技术方案”判断虚拟人是“本领域的一般技术人员”，而外观设计的“新设计”的判断者并非“一般设计人员”，而是“一般消费者”。
这就带来了实务操作中的困惑。既然是一般消费者来判断是否是“新设计”，是否是“实质相同”，最便捷的判断标准就是“是否会混淆”。然而这可能是引入歧途的判断标准。目前很多关于外观设计专利无效案和侵权案，出现类似“看图找茬”似的设计细节比对，无非在做两件事：一是确定一般消费者的判断标准，二是确定“新设计”区域。完成了这两件工作后，所进行“整体观察，综合判断”才可能是符合外观设计专利保护本意的比对。
而相对于外观设计专利所强调的“新”，知名商品的特有包装、装潢强调的是“旧”和积累。一个商品的包装装潢要获得反不正当竞争法的保护，需要其至少产生类似于商标的区分商品来源的市场识别功能。因此，可以说，知名商品的特有包装、装潢是商标保护的补充，其法律保护本旨相同。
这样看来，对于一个商品的新包装设计，如果想要制止同业竞争者的跟风，还是外观设计专利保护来得更直接。如果该设计成为经典设计，那么，即使外观设计专利保护期到期，还可以主张知名商品的特有包装、装潢保护。