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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：余 杰 湖北省武汉市中级人民法院知产庭法官
知识产权作为无形财产权，被侵害后存在着取证难的问题，于是乎，当事人都非常希望法院能采取证据保全，来“帮助”其获得侵权以及损害赔偿的证据，从而赢得诉讼。但申请人发现现实总是那么骨感，常常被“莫名其妙”拒绝了，于是气愤、无耐。但换个角度，法院也很无耐，我又不是哆啦A梦，有些证据保全我是真的做不到啊。
误区一：用证据保全来代替当事人举证
有的案件中，当事人试图以证据保全完全取代本应由其承担的查证、举证义务。典型的如一些商业维权案件中，为降低成本，基本模式是只提交权利证书，要求1万元的赔偿数额，并提出证据保全申请，保全成功了，再变更诉讼请求，未保全成功或者保全的证据发现不存在侵权事实则撤回起诉，减半交纳25元诉讼费了事。如一起软件著作权纠纷案件，原告证据仅有权利凭证和被告法人信息，原告称被告公司无法进入，要求法院对被告公司电脑所装涉嫌侵权软件进行证据保全。问及如何确定该公司安装了侵权软件，原告的回答是该类型公司多数会使用其享有权利的软件，也多数会是盗版软件。对此，我们拒绝了（如果同意了，想必接下来他会列个清单让法院把全市类似公司都查一遍吧）。
还有的案件中，申请人对侵权相关证据进行了一定的收集，也有可能构成侵权的初步证据，但对其申请保全的相关证据，却仅来源于猜测，未提供证据线索，导致法院对证据的内容、范围、所在地点等均不清楚，从而未予准许。如一起产品专利案件中，原告在武汉销售商处公证购买了产品，产品上标注的生产商为广东一家公司，原告将两者作为共同被告诉至法院，并提出证据保全申请，要求保全广东生产商的生产线和库存产品。对于如何确定生产商有生产线和库存产品，原告称既然是生产商，肯定是有生产线的，库存多半是有的（说得好有道理，我竟无言以对）；对于是否有关于生产线和库存产品的所在地、数量、样式等信息，以及是否拍摄过照片之类的，原告称去过当地，但因是外省企业，不太熟悉，查找很困难，未找到，希望法院直接去企业讯问。对此，我们也拒绝了，原因无他，法院并没有侦查权，收证的成本一点不低于熟悉该行业的原告；更为重要的是会导致法院中立地位的偏移，一家武汉企业通过制造连接点在武汉立案，再由武汉的法院在未有证据线索的情况下去广东企业查封，很容易造成地方保护和法院偏帮一方的怀疑，引起被申请人的不满。
误区二：用证据保全来作为谈判筹码或竞争策略
从企业角度而言，似乎无可厚非。但从法院角度来看，很多该类保全申请有滥用诉讼权利、转移举证责任、耗费司法资源之嫌。如一起大型设备发明专利侵权纠纷案件中，被告是武汉的使用方（后经查证其是受原告之托购买被控侵权设备）和上海的生产商，原告通过公证在武汉使用方处保全到了被控侵权设备。原告称，上海的生产商还卖了一件设备给新疆企业，正准备安装，申请法院到新疆将该设备查封。我们拒绝了该保全申请，一是该案已经有了经公证取得的被控侵权设备，侵权比对可以完成；二是其申请保全的另一设备所有权人是新疆企业，属于案外人，在非必要情况或案外人同意的情况下法院不宜采取保全措施；三是原被告均是拥有多项高质量发明专利的企业，该设备也属于复杂设备，被告对原告专利稳定性也提出了质疑（已提起专利无效请求），侵权可能性无法判断；四是从管辖上也有一定问题，原告以武汉使用方为连接点在一案中起诉生产商，若是对新疆企业诉讼本应由当地法院管辖和采取保全措施。此外，还有一个重要原因在于，我们认为，本案是否构成侵权并不确定，如果该申请可以被批准，也即意味着，原告可以借助法院去阻止被告在全国各地的交易，不论最后侵权是否构成，原告都将通过法院的保全获得竞争利益，被告经营则将受到极大影响。而在其后的审理以及调解工作中，也验证了我们的观点。原来新疆企业是原被告双方均在争取的大客户，原被告本身也正在就相关市场进行竞争并展开谈判，原告提出对新疆企业进行保全，就是希望可对被告施压，从而在竞争和谈判中取得优势地位。
误区三：证据保全无需考虑是否存在侵权可能性
持该种观点的不在少数，其认为，证据本来就是用来证明侵权相关事实的，既然如此，自然是先找到证据再看是否构成侵权，在申请时无需要考虑侵权可能性。
对此，我们的观点是，诉讼的基本原则之一是当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。因此，提交证据，既是当事人的一项诉讼权利，也是当事人的一项诉讼义务，无论是原告或是被告，在这一权利和义务上是平等的，如无必要，法院应尽量不参与其中，以免打破平衡。且从证据保全的内容看，不管是产品还是账簿或是其他，多数保全都会在一定程度上对被申请人利益带来影响。因此，对于证据保全，为防止权利滥用以及破坏平衡，申请人应当证明证据保全的必要性，这种必要性包括两个方面：程序上的必要性——证据可能灭失或者以后难以取得，实体上的必要性——被告侵权事实有极大可能成立。申请人的申请要成立，必须要初步证明其侵权主张有成立的可能。
仍以上面的案件为例，原告在申请查封新疆企业相关设备的同时，还对被告经营账簿提出了查封申请。在审查双方提交的初步证据后，我们认为侵权并不一定能够成立。在此情况下，考虑到财务账簿也涉及被告商业秘密和正常经营秩序，为平衡双方利益，最终我们拒绝了原告的该项申请。
误区四：财务账簿随便查，采不采用两相宜
财务账簿的保全有几个特点：一是提起的多，权利人动辄要求保全被告账簿；二是保全回的账簿完整的少；三是最终使用的少，或是被告无须赔偿，或是原告转而主张法定赔偿。综合来看，该类保全实际效果并不好，也容易引起双方的质疑，有的是被申请人拒绝提供或提供的不完整，原告常质疑法院保全不力，法院承担了不应承担的责任；有的是保全回的账簿申请人认为与预期相差较大，不愿采用，转而要求法定赔偿，导致司法资源浪费；而被申请人对商业秘密泄露的担忧，对法院中立性的怀疑更是常事。
反思财务账簿保全的问题，我们认为，对于财务账簿保全措施的采取，相比一般证据保全，更应谨慎而为，坚持确有必要的原则。其一，财务账簿涉及企业经营信息，甚至于商业秘密，保全后，不管采不采信，均需纳入卷宗；其二，相比侵权行为构成的证据如被控侵权产品等，财务账簿是第二位的证据，必要性低于前者，如同锦上添花，根据利益平衡的原则，更应谨慎采取；其三是查封财务账簿宜在侵权能够成立，被申请人需要赔偿确定后再进行，如专利法修改草案中既提出，“人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料”；其四，若未查封财务账簿，并非导致损害赔偿不能现实，除法定赔偿外，在侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料时，还可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，如在雅马哈株式会社诉浙江华田公司等商标侵权纠纷一案中，法院适用举证妨碍制度确定损害赔偿额；其五，如前所述，从财务账簿保全的实际看，效果并不好。
由此，我们认为，对财务账簿保全申请，应把握几点：其一，应当初步确定被申请人需要承担损害赔偿责任，如在一起产品专利侵权案件中，被告是销售商，所销售产品也为市面上正常销售的热销产品，经初步审查，我们认为即使构成侵权，销售商应当是不知道该产品为侵权产品的，从销售商的经营实际看，应当是比较正规的，本案很有可能能提供合法来源而不承担赔偿责任，因此拒绝了保全申请；其二，申请人应当提供侵权人所获利益的初步证据，如被告宣传资料载明的销量情况、税务机关提供的纳税情况等，以避免申请人将举证责任完全转移至法院，法院的保全只能作为对申请人主张的验证；其三，对要求财务账簿保全的，应当实行禁止反言的原则，除非确定财务账簿确属虚假的，申请人不得再主张法定赔偿，为此，甚至于可以要求申请人在提出保全申请的同时，提交审计申请。
误区五：证据保全与行为保全、财产保全不分，随意混用
不少人在向法院提交保全申请时，不区分具体属于何种类型，认为反正都是向法院提出的保全申请，并导致在保全措施的选择、保全理由的说明等方面存在文不对题的问题。如有的在证据保全中，提出的保全措施是查封生产线禁止生产、查封库存产品禁止销售；有的在财产保全中，提出查封被申请人银行账户的同时查封被控侵权产品。
事实上，虽然都是保全，但着重点和要求仍有较大区别。如财产保全，着重的是“判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”，针对的是可供执行的财产；行为保全，着重的是“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”，针对的是为或不为一定行为；证据保全着重的是“证据可能灭失或者以后难以取得”，针对的是与待证事实具有关联性的证据材料的固定。由此，如前述生产线，选择申请行为保全或是证据保全，申请人需要证明的事项是不一的，而在采取的措施上，行为保全可以禁止生产等，但证据保全一般只应当通过拍照、现场勘验等方式固定证据。
证据保全，顾名思义，是保全，而非证据调查；保全的是证据，而非行为。在我们看来，对待证据保全，其一应本着谦抑性的原则，在非必要的情形下，法院不宜采取证据保全措施，以避免造成原被告诉讼平等地位的失衡，以及法院与被申请人假想式的对抗状态；其二应正确区分当事人举证义务和法院证据保全的界线，不能以证据保全取代当事人举证，要坚持法院证据保全只是在必要情形下对当事人证据的一种提前固定的原则，特别是对于决定侵权是否存在、是否构成的核心证据，一般不宜采取证据保全，以避免法院的保全实质性替代当事人举证义务；其三应防范滥用诉讼权利以及证据保全程序的行为，特别是避免法院的证据保全措施成为申请人谋取私利、打击竞争对手的工具，防止偏离证据保全措施固定证据的初衷；其四是决定保全的，要注意合理采取保全措施，并平衡双方利益，如对财务账簿的保全，尽量不查封原件，代之以现场复制固定等方式，同时应要求申请人承诺保密，必要时应提供有效担保。
最后，多说一句，有时当事人认为已经交了诉讼费，提出的各项申请法院就应当支持。须不知，证据保全需要大量的司法资源，审判人员、辅助人员、司法警察、车辆等，特别是当前权利人习惯于制造连接点在本地诉讼而申请法院进行异地保全，法院为证据保全的耗费更为巨大，这些均是公共资源，不能浪费，不能滥用，自然应慎重而为。