合肥知识产权律师网
作者：赵俊杰（广东翰锐律师事务所管理合伙人，微信号：JackChao0116）、李碧燕（广东翰锐律师事务所实习部律师，微信号：dexdoll）
根据2011版最高人民法院《民事案件案由规定》，涉及“计算机软件著作权”的民事案由有五个：开发合同纠纷、转让合同纠纷、许可使用合同纠纷，以及权属纠纷和本文重点讨论的侵害纠纷。律师办理侵害计算机软件著作权纠纷，哪些实务问题值得关注？笔者尝试梳理如下。
一、案由与管辖法院确定
著作权侵权纠纷民事案由方便诉讼，而管辖规则较为散乱。侵害计算机软件著作权纠纷案，往往与技术合同、委托合同、雇佣合同等存在关联，启动诉讼前须根据全案事实、证据进行归类，以确定适用著作权合同纠纷案由还是著作权权属、侵权纠纷案由。侵权纠纷案由确定以后，根据2014年《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》，北上广三地的侵害计算机软件著作权纠纷案，可直接交所在市辖区的知识产权法院管辖；其他地区的侵害计算机软件著作权纠纷案，一般由侵权行为地或被告所在地的中级以上人民法院管辖。
二、软件著作权人确定
根据不同的标准，计算机软件可以分为：系统软件、应用软件。也有案例表述为工具软件、管理软件、FTP服务器端软件等。根据2013版《计算机软件保护条例》规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。程序，是由特定装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令/语句序列，文档主要是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表。
软件著作权一般情况下属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。
在侵害计算机软件著作权纠纷案中，权属的确定大致可以分以下三种情况：
1、合作开发：涉案软件属于合作开发形成的，其著作权的归属由合作开发者书面约定。无书面约定或者未作明确约定的，进一步区分两种情况：1）可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权；2）不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利。
2、委托开发：涉案软件属于委托开发形成的，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。
3、由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。
中国著作权法采自动获得著作权原则，作品登记不是获权条件而主要起证据作用。因此，原告具有计算机软件著作权登记证书，并不意味着就一定享有涉案计算机软件的著作权。
网页内容的著作权与网页所在网站中某板块的技术支持软件著作权不同，图形用户界面（GUI）的要素选择、编排、布局，多数是简单的排列组合，不具有独创性,不属于著作权法意义上的作品，不享有著作权。GUI符合专利法三性要求，可以申请外观设计专利，此处不赘述。
三、侵权认定规则
计算机软件著作权人主要享有以下权利：发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权，比较多见的受侵害权利有以下几项：复制权、修改权、发行权、翻译权以及信息网络传播权。
接触可能性加实质性相似认定著作权侵权规则，近年来适用普遍，这是在被告的计算机软件文档、程序均与原告计算机软件文档、程序不完全相同情况下的一种推定方法，而并非唯一认定侵权的方法。相关规则的运用，可以参考杭州英谱科技开发有限公司诉上海三锐科技有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[（2001）沪二中知初字第55号]。（参见程永顺：《软件著作权判例》,知识产权出版社2010年8月第1版）
陈锦川同志在其所著的《著作权审判原理解读与实务指导》一书中介绍，软件的实质性相似有两类：一是文字部分相似，即两个对比软件的源程序代码、目标程序代码相似；二是非文字部分的相似，强调两个对比软件整体上的相似，包括软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，不是单纯地以程序代码的相似来判断。（参见陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社14年1月第1版）
源程序代码、目标程序代码及运行界面的比对，是各方关注的焦点问题，尤以程序代码比对为难点。代码的相似比对，审理法院可以借助司法鉴定机构同一性鉴定（实践中有66.67%的参考比例）确定，可以在诉讼中询问技术调查官确定，也可以不经过司法鉴定机构、技术调查官参与诉讼直接认定。可以直接认定的情形包括，被告的程序代码中多处出现与原告程序代码相同的bug，且无正当理由予以说明。
在实际案例中，运用接触可能加实质性相似的侵权认定规则，需要前述二条件同时具备。
案例：在北京H软件有限公司与J省工商联合会、河北Z科技信息有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，H公司提交的公证书记载，登陆J省工商联网站后，网页显示有涉案软件信息，但显示内容文件格式为“gjf”，而非计算机程序及有关文档格式。由于J省工商联的网站及使用的软件系Z公司提供，根据该图片，可证明Z公司接触过H公司软件，但H公司还应提交省工商联、Z公司使用的软件与其软件相同或近似的证据。由于涉案计算机软件的文档、程序无法比对，审理法院据此不予支持原告诉请。
四、申请诉前、诉中证据保全
证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。根据证据保全的不同阶段分诉前、诉中两类，诉前证据保全要求“情况紧急”。诉中证据保全，利害关系人一般应在开庭审理前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出。
由于计算机软件的运行环境多与互联网连接，而文档和程序容易被修改，因此，为固定客观事实，原告申请诉前、诉中证据保全成为必要。在侵害计算机软件著作权纠纷案的诉前、诉中证据保全过程中，法院可以对行为人涉嫌侵权的计算机软件文档、程序代码进行复制（必要时可以查封电脑），以硬盘的方式保存备用。
案例：在惠州L数码科技有限公司诉广东T公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，法院依申请派出法官及其他辅助人员组成的工作组进驻T公司开展证据保全工作并顺利完成。
在诉前、诉中证据保全过程中，可能会遇到被申请人一方的直接或变相阻挠，如强硬对抗或拖延时间、复制非必要文档、程序代码等。此时，申请人一方的技术人员需与法院工作人员及时沟通，确保保全的证据真实、客观，与申请保全的证据一致。
五、反向工程的适用
反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。软件反向工程，可以理解为是行为人通过对他人软件的目标程序进行逆向分析，推导并获得他人软件所使用的原理、结构、算法、顺序、处理过程、运行方法等设计要素和其他技术信息，为我所用。作为侵害计算机软件著作权纠纷案的常用抗辩理由之一，反向工程曾起到衡平商业秘密权益与公众权益的作用，但也存在被滥用的困境。
为避免反向工程被滥用，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中明确规定：当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。江苏省高级人民法院在《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》中作出类似规定。
软件反向工程会触及对他人软件的复制、“修改”。从行为人的立场而言，如何以著作权限制情形之合理使用角度进行答辩，需要悉心比对原告程序代码与行为人程序代码的异同，综合为之。
案例：原告北京S公司诉被告X某等侵犯计算机软件著作权纠纷一案，S公司委托第三方开发T软件，并于T软件开发完成之后对该软件进行著作权登记（S依约定取得著作权）。
X某利用职务之便接触T软件，从S公司离职时本应将其持有的T软件相关资料完整、及时地交还S公司，但实际上X某在离职之后依然违法持有T软件。X某通过对T软件进行反编译得到部分源代码，并在此基础上进行修改形成V软件，二软件实质相似，X某侵犯了S公司对T软件享有的著作权。
六、损害赔偿标准的确定
在侵害计算机软件著作权纠纷案中，认定被告侵权后责任承担方式主要集中在停止侵权、赔偿损失、消除影响方面。消除影响的适用一般要求被告方对原告软件的著作人身权有触及，如署名权、修改权，适用不算普遍。这里简要梳理一下损失赔偿标准的确定。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权酌定赔偿数额。酌定因素包括：软件类型及所在配置系统中所占的价值比例、软件售价或合理使用费、被告实施侵权行为的主观恶意程度、侵权行为所及范围、侵权行为造成的后果，以及合理开支情况。
目前，适用酌定赔偿在侵害计算机软件著作权纠纷案中的比例较高。在损失、所得方面下功夫取证，并形成具备证据三性的材料递交审理法院，普遍受欢迎，但案例不多。一种可参考的做法是，在软件行业选取大、中、小规模的企业若干，对其营业情况进行调研，形成一份报表，再结合个案因素综合测算，对损失赔偿标准予以确定。