合肥知识产权律师网
代 理 词
尊敬审判长、审判员、人民陪审员：
安徽中天恒律师事务所依法接受原告合肥市大江米业有限公司之委托，指派本人具体负责其与被告安徽恒大粮油有限公司侵犯著作权及不正当竞争案一审代理工作，经过庭前对相关事实调查了解，结合今天庭审所查明事实，现就本案事实认定及法律适用发表如下代理意见，供参考：
一、禁止反悔原则的适用
禁止反悔原则系由民法诚信原则衍生而来，根据原告2012年9月17日向国家局申请两份外观设计并授权情况来看，在申请日前，被告已经认可不存在与两外观设计相同的现有设计，否则，该外观设计也无法授权。
基于上述事实，原告认为，现今被告所提交的在申请日前，其自身或他人使用的与外观设计相同的包装装潢不能成立。
二、原告享有涉案外包装图案享有著作权
涉案包装图案著作权内容主要包括三部分：
1.南扇王：含有细纹的红色底层；艺术字体的“南扇王”及其拼音；金黄色的泰国皇宫；最后是其“合肥市大江米业有限公司”。
2.南扇米：主视图底层为黄色；主视图中部为泰国皇宫及人群的图案；“南扇米”三个字体设计，及其个性布局；主视图底部为“合肥市大江米业有限公司”及其公司地址与联系方式。
上述文字及图案的组合满足作品独创性要求，依法属于著作权保护客体，即美术作品。
原告法定代表人郑礼云前期以鑫盛米厂个体工商户形式经营大米生意，在经营过程中，其委托平阳县华利制版有限公司进行了涉案包装图案的设计，该事实通过原告提交的原始设计光盘资料可以证实，在郑礼云与设计公司有明确约定权利归属的情况下，前者当然成为涉案包装图案作品的著作权人。为扩大经营，郑礼云设立了原告公司，并将上述著作权转让给原告，故而原告依法享有涉案著作权的全部财产性权利。
对于被告在庭审过程中，所提交的一份温州公司出版材料，其中包含南扇米图案，对于该份证据，已经过举证期限，不应纳入本案审理范围。但为查明案情，原告认为，首先，该份证据不包括南扇王；其次，该份证据的形成时间无法确定。
基于上述理由，原告认为被告的行为已经侵犯到原告作品的复制权及发行权。
三、涉案“南扇王”、“南扇米”大米在黄山地区属知名商品
原告主张涉案大米在黄山地区知名，主要基于如下理由：
第一、黄山市、屯溪区两级粮食局，及黄山市粮食行业协会对知名度予以证实。
第二、原告生产基地合肥王店乡工商所，对涉案大米生产销售十几年的事实予以了证实。
第三、原告向法院提交的黄山屯溪区及歙县两销售代理商自2009年始历年销售记录，可以反映出历年在黄山地区的较大数额的销售量。这些销售证据，尤其是2010年左右，安徽省实行票证通后，均可以证明其真实性。
第四、在黄山全部销售网点中，原告选择了几十家进行了现场照片拍摄及视频拍摄，这些网点包括黄山地区军方专供粮站、政府指定粮站，还有黄山本地的大型连锁超市，甚至，黄山当地著名的小龙山寺庙的僧尼也进行了证明。
第五、被告存有恶意仿冒意图。对于知名商品的证明问题，究竟为原告举证证明，或法院推定证明？前期司法实务中还是存在部分争议的，主要原因为国家工商总局在《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条有这样的规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。虽然，现在司法实务中对该问题已经形成由原告举证的统一认识。但在被告恶意仿冒的情况下，法院应减轻原告的举证责任。
第六，2002年10月15日，最高人民法院副院长曹建明在《正确实施知识产权法律 促进科技进步和经济发展 加快推进社会主义现代化建设──在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话》提到，当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争诉讼，就其主张的权利向人民法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢予以保护。至今离该讲话已近十一年，近年来，司法政策已经由当初给予品牌模仿一定容忍度，到今天实行严格打击不正当竞争行为，进行品牌培育。如此背景下，对于上述司法政策中原告的举证责任，也应予以宽松。
四、涉案大米装潢满足特有性
涉案装潢的主要部分已如前述著作权部分，具有区别商品来源的作用。需要强调的是，涉案装潢经营原告在黄山地区的长期使用，其已经让消费者直接将该装潢与原告相联系。
此外，对于被告否认该装潢的特有性，其并未提交任何反驳证据，对此，根据证据优势规则，请求合议庭认定涉案装潢具有特有性。
五、被告的不正当竞争行为已形成混淆误认
反不正当竞争法作为知识产权专门法的有限补充，在认定竞争行为是否构成混淆误认时，应参考商标侵权的混淆侵权判定原则，即，“在相同商品上使用相同商标，混淆推定”。本案中，在被告所使用外包装与原告特有装潢主要部分完全相同，足以推定被告的行为已经构成混淆误认的结果。
安徽中天恒律师事务所律师：陈军
2013年4月12日