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来 源 | 知产力
作 者 | 白 帆
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》发布后，在理论和实务界获得了广泛好评，笔者同样对该司法解释的撰写技术和水平表示由衷钦佩。但不得不说，该司法解释的部分规定尚不能满足实务界的期望，在此仅以关注度较高的“间接侵权”条款为例，撰文进行简单分析。
作为讨论对象的条文：第二十一条 明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
一、没有脱离共同侵权理论而独立发挥价值
传统民法中，教唆、帮助一直被当作共同侵权对待，而自知识产权“间接侵权”的说法出现后，实际上实务界一直希望其能够发挥传统的共同侵权责任之外的作用。具体而言，是希望间接侵权不再需要直接加害行为的存在。
举例说明，某厂家明知某产品系他人专利产品，故只生产了该产品的半成品(缺少一个或几个零件，未落入专利权的保护范围)，并通过详细说明等方式诱导消费者自行购买相应零件组装为成品后使用，该产品一般用于家庭生活。
如果用共同侵权理论来分析这一案例，则一方面，产品生产者与消费者间可能并不具有共同侵权的意思联络，而在大多数情况下也很难对普通消费者苛以审查专利授权的注意义务，难谓其存有过失；另一方面，严格来说该生产者并未完整制造专利产品，或者说并未完整实施专利技术方案，而最终组装完成该产品的普通消费者却又并非出于生产经营目的，不构成专利侵权，因此所谓的教唆自然也无责任。
此时，因为生产者行为恶意明显，并为其带来了经济利益，又给专利权人造成了产品销量及专利许可使用费减少的实际损害，最好的方式便是在即使无法成立共同侵权时，能有新的方式令其单独承担责任。但在司法解释仍坚持间接侵权须以直接侵权成立为条件的情况下，即使生产者符合司法解释“明知专用、未经许可、生产经营目的”等其他条件，仍无法适用该条规定。
此外，一种观点认为，间接侵权与共同侵权的区别主要在于后者的成立需要意思联络。虽笔者一向赞同自《侵权责任法》第八条“共同实施”解读出意思上而非时间上的共同，但从立法者出版的立法释义来看，并没有认可这一观点；而帮助行为并不要求帮助人的行为是加害行为的原因，只要客观上便利加害行为实施即可，其中很可能不具有侵权的意思联络。故此“区别”之说也显得并不可靠。
二、对行为目的的限制减损了规范价值
传统民法中，在评判教唆、帮助者的责任时，对其动机或目的均是在所不问的。例如甲教唆乙用利器在丙的轿车车身上刻划了很长一道划痕，丙为修复轿车支出费用若干。很显然，在判断甲是否构成侵权时，我们不会关心甲教唆乙的目的——甲可能与丙有仇，可能想陷害乙，可能想报复社会，也可能只是出于戏谑，但这些对甲的侵权成立与否均无影响。但在司法解释中，却对教唆、帮助者的目的进行了限制，即 “为生产经营目的”，这样的规定就有可能使本应承担责任的教唆、帮助者逃脱制裁；且在专利法规定尚不明晰的情况下，做这样的限定也容易使我们陷入判断“生产经营目的”的泥淖。
例如某市城管局明知某款路灯系外观设计专利产品，但为节省采购费用，未经专利权人许可便指定某工厂按图样生产了大批该路灯，用于市政工程建设。专利权人同时将工厂和城管局诉至法院。该城管局辩称：其为国家节约了资金，且该路灯全部用于市政工程建设，其行为是为公共利益、社会福祉而非为生产经营目的，故不构成侵权。
三、对间接侵权条款的期待
值得注意的是，该司法解释公开征求意见稿对间接侵权条款原本做出了完全不同的表述。
征求意见稿第二十五条 明知有关产品系专门用于实施发明创造的原材料、零部件、中间物等，未经专利权人许可，将该产品提供给无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助侵权行为的，人民法院应予支持。
明知有关产品、方法可以用于实施发明创造，未经专利权人许可，通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持。
可见，该稿中包含了“依法不承担侵权责任的人”，同时也并未做“为生产经营目的”的限定，可以说完全符合我们对应然的间接侵权条款的期待。但在条文指向侵权责任法第九条的情况下，笔者猜测，或许是为了与传统民法共同侵权理论相协调，使撰写者不得不进行了删改。笔者认为，在不脱离侵权责任法教唆、帮助规范的前提下，可能的路径是，侵权责任法第九条规定，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，原则上教唆人、帮助人应单独承担责任，据此是否有类推适用的余地？
最后还有待进一步讨论的是，目前是否有必要以及是否可能创设无需直接侵权存在的间接侵权责任，这样是否会提供给专利权人过高保护，是否能通过利益衡量的检验。