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来源 | 魏晓波 中国知识产权报
笔者看到一篇文章，回忆了美国埃克森美孚公司（下称美孚公司）在上世纪20年代曾经在烟台向市民免费提供煤油灯，待人们习惯于煤油灯的便利后开始以较高的价格销售其所生产的煤油。作为一名专利法律工作者，这篇文章引发我关注到一个问题：如果美孚公司的赠送行为发生在今天，并且他人在中国拥有涉及该煤油灯的有效专利，那么美孚公司免费提供煤油灯的行为是否会构成专利侵权？又构成何种侵权行为？
我们把上述营销行为称为商业赠送行为。专利法第十一条列举了5种具体的实施专利的行为，商业赠送行为必须符合其中的一种才能构成侵权。在这5种行为中，可能涉及的是许诺销售和销售。
下面笔者分几种情况对上述问题进行讨论。
情况一
假定煤油灯的获赠是以购买大桶煤油为条件，即煤油灯是购买大桶煤油所获得的赠品，这种情况比较容易判断。此时，美孚公司实际上是捆绑销售了煤油灯和煤油，只不过煤油灯的价格隐藏在了同时购买的煤油中。对于美孚公司而言，煤油灯的销售对价是以煤油款的形式获得的。因此这样的“赠送”实际上就是销售，销售了专利产品煤油灯自然构成了专利侵权。
情况二
假定煤油灯的获赠是以购买煤油为条件，这种情况还是捆绑销售了煤油灯和煤油，与情况一的区别在于，煤油灯的价格分摊在了同时购买的煤油以及后续购买的煤油中。因此这样的“赠送”实际上仍然是销售，仍然构成了专利侵权。
然而，部分受赠人以购买少量煤油为条件获得煤油灯后，可能会转向其他供应商购买后续的煤油，此时，如果认定美孚公司销售了煤油灯，美孚公司是否足额获得了煤油灯的销售对价？
笔者认为，美孚公司依然全额获得了煤油灯的销售对价。除了受赠人购买少量煤油时回收的部分对价外，“赠送”煤油灯的广告效应所带来的后续煤油销量的增加通常是能够补偿煤油灯剩余对价的，这也是美孚公司事先所能够预料的。即使受赠人转向其他供应商购买后续煤油的受赠者的占比远超美孚公司的预料，这也只能理解为正常合理的商业风险，而不能据此否定销售煤油灯合理对价的存在，进而否定相关行为的销售性质。
情况三
假定煤油灯的获赠是完全无条件的，但赠送煤油灯时美孚公司在市场上正在销售煤油。笔者认为，这种情况依然是捆绑销售了煤油灯和煤油。与情况二的区别在于，煤油灯的价格完全分摊在后续购买的煤油中。
事实上，这里也存在部分受赠人无条件获得煤油灯后可能会转向其他供应商购买煤油。如前所述，虽然这比情况二存在更大的商业风险，但这样的风险依然是正常合理的，美孚公司提供煤油灯依然获得了合理的对价，相关行为依然属于侵犯专利权的销售行为。
情况四
假定第一件煤油灯的获赠是无条件的，但自每个市民获得第二件煤油灯起美孚公司将开始收费。
需要注意的是，在此讨论的仅是赠送首个煤油灯的行为性质，提供第二件煤油灯的行为当然属于销售行为，不在本文讨论的范围内。如果延续上面3种情况的思路，此种情况也可以认为是销售，将其看作是首件煤油灯的对价是通过后续的煤油灯的价格实现的。
但笔者更倾向于将此种情况下的行为理解为许诺销售。从许诺销售行为的性质和禁止许诺销售制度的初衷看，许诺销售本来并不会直接侵害专利权人的财产利益，在许诺销售过程中专利权人的财产利益并没有直接受到损失。对专利权产生直接侵害的是在许诺销售之后出现的实际销售行为，是实际销售行为造成了专利权人相关产品市场份额的下降。因此，从侵权的角度看，笔者认为，许诺销售行为本属于依赖于销售行为而存在的预备行为，不具备现实危害性和独立性。
但是，此种情况下的美孚公司的赠送行为会传递产品的相关信息，从而导致接下来出现大量的销售侵权行为，进而给专利权人带来严重的财产损失，因此应当进行制止。当然，认定该行为属于许诺销售是以在后续实际销售的煤油灯为着眼点，是以首次赠送作为广告，来做出今后继续提供类似性能煤油灯的承诺。
情况五
假定第一件煤油灯的获赠是无条件的，且美孚公司在赠送时声明在专利权有效期届满后才开始销售，或者在赠送时声明将在中国以外进行销售。也就是说，美孚公司在专利权的有效范围内已经“许诺不销售”了，此时它的赠送行为还侵权吗？
如前所述，笔者认为从侵权判定的角度看许诺销售行为本身不具备独立性，只是由于它加大了在后续的实际侵权行为的危害程度，因此专利法将其“视为具有独立性”。显然，只是“视为”而已，它并非真的能够独立于销售行为而存在；许诺销售行为构成专利侵权要以在后续的实际销售侵权风险的现实存在为条件。
那么如何判断在后的销售侵权风险是否现实存在呢？笔者认为，要结合案件的具体情况从主、客观方面对相关行为进行综合的判断，行为人的声明只是其中的一个情节。必须承认，从现实的角度看上面的判断是不易操作的，并且，不存在销售侵权的现实风险的情况是较少出现的。因此，在实践中可以直接推定许诺销售行为（不但包括本文关注的商业赠送行为，也包括传统的广告、展会参展等许诺销售行为）均能够导致在后续的销售侵权风险的现实存在，即推定其构成专利侵权行为。与此同时，也应当允许行为人通过充分的证据将该推定推翻。
综合以上各种情况，笔者认为，商业赠送行为能否构成专利侵权以及构成何种专利侵权还要具体分析。一般情况下，赠品与主要经营的产品不相同时（如上述情况一、情况二、情况三），商业赠送行为的实质通常是搭售，即构成销售侵权行为；赠品与主要经营的产品相同时，商业赠送行为通常属于许诺销售（如上述情况四），可以推定其属于许诺销售侵权行为；但如果行为人能够提出充分的证据证明不存在销售侵权的现实风险，则应当认定该商业赠送行为不属于侵权行为。