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来 源 |知产力
作 者 | 王湘羽 北京市第一中级人民法院
宾岳成 北京知识产权法院
【要旨】
在请求权竞合情况下仲裁条款对侵权纠纷具有法律效力，出于基本程序选择权的考虑，不宜将仲裁协议外的第三人纳入仲裁程序。当仲裁协议一方与第三人构成共同侵权时，侵权纠纷应通过诉讼解决，但对部分先决问题可剥离处理。
【案情】
2003年8月，鸟人公司与龙乐公司签订《版权代理协议》，约定由龙乐公司负责对版权属于鸟人公司的音乐作品在移动数据业务方面进行市场推广工作，鸟人公司负责向龙乐公司提供其所拥有版权的音乐作品的清单。双方在协议中约定了仲裁条款，即“本协议双方因本协议的订立、效力、履行和解释等发生的任何争议，应通过友好协商加以解决。不能协商解决的，任何一方有权将争议提交给北京仲裁委员会，按照该会仲裁规则进行仲裁”。在协议履行过程中，鸟人公司并未向龙乐公司提供作品清单。
2004年10月，鸟人公司制作了由其签约艺人庞龙演唱的《两只蝴蝶》等三首音乐作品的录音制品。同年11月，经龙乐公司授权，万讯通公司开始销售上述歌曲彩铃。鸟人公司获知后，认为龙乐公司并未取得涉案三首歌曲的授权。经协商未果，于2005年以侵权为由将万讯通公司诉至法院，后龙乐公司作为第三人追加。该案的处理过程持续十年，历经9次法院审查和2次仲裁程序。本案一审时，鸟人公司将龙乐公司与万讯通公司作为共同被告，要求其对共同侵权行为承担连带赔偿责任。龙乐公司与万讯通公司主要的答辩理由之一为：本案应由仲裁主管，法院无权主管。
【判决】
北京市海淀区人民法院一审认为：判断龙乐公司和万讯通公司是否属于未经许可使用鸟人公司涉案三首歌曲从而构成侵权，需要判断龙乐公司与鸟人公司签订的《版权代理协议》中约定的龙乐公司享有代理权的范围是否包含涉案三首歌曲。该问题属于对双方约定的龙乐公司代理权范围的解释问题。双方在《版权代理协议》中约定对该合同的解释发生的争议如果双方不能协商解决应当提交给北京仲裁委员会仲裁。就此问题，鸟人公司已经向北京仲裁委员会提出了仲裁申请并取得仲裁结果。一审法院结合仲裁认定结果以及双方举证情况，认定涉案三首歌曲并未包括在《版权代理协议》授权范围内。故判决两被告构成侵权，并赔偿原告经济损失及合理开支一百三十五万余元。
一审宣判后，龙乐公司和万讯通公司提起上诉。北京知识产权法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
《民事诉讼法》第一百二十四条规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。《仲裁法》第五条亦规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中，鸟人公司与龙乐公司在《版权代理协议》中约定有仲裁条款，该条款是否对鸟人公司、龙乐公司与万讯通公司之间的侵权纠纷具有约束力，涉及几个方面的争议。
一、诉因选择对管辖的影响
我国《合同法》第122条规定，“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，承认在违约责任与侵权责任竞合的情况下，权利人有权选择有利于自己的任何一种诉因主张权利。法院必须尊重权利人对自己诉讼权利的处分，无权随意变更当事人选择的诉因。程序法上，由此带来的问题之一是，在侵权责任与违约责任竞合的情况下，当事人以侵权纠纷起诉是否仍受合同中仲裁条款的约束。
目前的理论通说和司法实践基本承认了请求权竞合情况下仲裁条款对侵权纠纷的有效性。首先，从侵权纠纷本身的可仲裁性来说，《仲裁法》第二条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”在知识产权领域，虽然知识产权兼具人身权与财产权的性质，但侵权损害赔偿基本均以财产纠纷的形式体现，故亦属于可仲裁的事项范围。我国《著作权法》第五十五条亦规定，“著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁”，肯定了著作权侵权纠纷的可仲裁性。从仲裁条款的解释来说，虽然当事人多在订立合同时约定仲裁条款，但一般都会将仲裁事项表述为“因本协议的订立、效力、履行和解释等发生的任何争议”，或“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议”等类似语句，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，侵权行为的发生亦系围绕合同或与合同相关，故侵权纠纷亦能涵盖在当事人仲裁条款所约定的仲裁事项中，肯定仲裁条款对侵权纠纷的效力并不违反当事人真正的意思表示。最后，在不断建立完善纠纷多元化解决机制的背景下，在责任竞合时承认仲裁条款对侵权纠纷的有效性，既能避免当事人通过选择诉因有意规避仲裁条款的适用，亦顺应了经济与贸易活动中对仲裁广泛认可的国际形势。
本案中，鸟人公司作为三首歌曲的权利人，以侵权为由提起诉讼，其合理性毋庸置疑。值得探讨的是，假若三首歌曲不在鸟人公司与龙乐公司签订的《版权代理协议》授权范围内，龙乐公司擅自将该三首歌曲授权他人销售的行为是否亦构成违反《版权代理协议》的违约行为？即龙乐公司将《两只蝴蝶》等涉案三首音乐作品授权万讯通公司作为彩铃销售的行为，是否属于违约行为与侵权行为的竞合。笔者认为，超越代理权限所为之行为，若与委托代理事项无较为密切之关联，不宜认定为违约和侵权的竞合，委托人难以依委托协议主张违约损害赔偿，如委托人委托受托人出售房屋，受托人却未经同意将委托人所有的车辆出售，就车辆的损失，委托人仅能以侵权要求损害赔偿。但此类情形亦不能一概而论。本案中，鸟人公司未按照合同约定向龙乐公司提供作品清单，鸟人公司与龙乐公司对授权范围理解不一，对涉案三首歌曲是否在授权委托范围内存有争议，这也是本案纠纷产生的原因。故龙乐公司使用涉案三首歌曲与双方《版权代理协议》密切相关，若其行为超越了双方约定的授权范围，可视为违反了双方关于授权范围的合同约定，鸟人公司亦可要求其承担违约责任。综上，本案中鸟人公司与龙乐公司的纠纷属于侵权与违约的竞合，双方在《版权代理协议》中约定的仲裁条款亦应适用于双方的侵权纠纷。
二、共同侵权人的加入对管辖的影响
《两只蝴蝶》案经过多次仲裁和诉讼程序后，在本案中，原告鸟人公司将龙乐公司与万讯通公司作为共同被告诉至法院，要求两被告承担共同侵权的连带责任。故判断本案主管问题时不容忽视的另一个问题是，鸟人公司与龙乐公司《版权代理协议》中的仲裁条款是否能够约束非签约方的万讯通公司。
虽然在国际仲裁的理论中，坚持仲裁条款只能约束签约方的观点已经有所突破，但将仲裁协议外的第三人纳入仲裁程序仍是一个极具争议的问题。在我国目前的仲裁体制下，笔者认为对非仲裁当事人参加仲裁仍应采谨慎保守的态度。这是因为，仲裁的前提在于当事人的自愿性，非签约人未在仲裁协议上签字，若将其强行纳入仲裁，系对其基本程序选择权的侵犯。“我国的《仲裁法》并没有关于仲裁第三人制度的规定，而司法实践中也没有支持非仲裁协议当事人参与仲裁的先例，有关的仲裁机构在仲裁实践中也曾表现出反对第三人参加仲裁的立场。”[1]故本案中，要求万讯通公司接受鸟人公司与龙乐公司之间仲裁条款的约束，理由并不充分。另一方面，共同侵权系必要共同诉讼，若将其分割，即鸟人公司与龙乐公司之间的纠纷由仲裁解决，与万讯通公司之间的纠纷由法院诉讼，亦会造成纠纷不能一次性解决的弊端，“可能会导致在事实认定、责任分担、最后判决等方面存在偏差。这样，仲裁庭无法作出承担连带责任的裁决，法院也一样，很可能就在客观上减轻了一些被告（被申请人）的责任。”[2]因此，在目前的实践中，将本案纠纷共同交法院诉讼解决是较为稳妥的选择。
三、先决问题的剥离处理
“在民事诉讼中，当某一争议问题的裁判必须以另一问题的先行确定为前提条件时，当事人请求裁判的问题被称为主要问题或本问题，而必须先行确定的问题被称为附带问题或先决问题/先决事项。”[3]较为典型的如合同纠纷中，原告起诉要求被告承担违约责任，被告则以合同无效作为抗辩，此时合同效力问题就成为案件处理的先决问题。先决问题相对于案件的主要问题具有一定的独立性，在诉讼程序中，很多国外立法例规定了中间判决可单独对先决问题先行作出认定。在本案中，认定龙乐公司与万讯通公司使用销售涉案三首歌曲的行为是否构成侵权，需首先确定该三首歌曲是否在鸟人公司与龙乐公司所签订的《版权代理协议》约定的授权范围内，故该问题即本案侵权纠纷的先决问题。对该问题的认定，涉及对《版权代理协议》的合同解释及对合同履行行为的综合审查，仍属于合同法律关系的范畴，依据《版权代理协议》中仲裁条款的规定，应当提交仲裁解决。因此，虽然就本案侵权纠纷而言，应当交由法院主管，但就其中关于涉案三首歌曲是否属于《版权代理协议》授权范围这一问题，仍可剥离交由仲裁处理。本案中，双方在提起本次诉讼之前即已通过仲裁程序对上述问题作出认定，故法院应当受该生效仲裁裁决的约束，以该裁决认定结果为依据对本案侵权纠纷作出处理。假设双方在诉讼前并未就上述问题提交仲裁予以认定，则法院应当释明，要求鸟人公司申请仲裁对涉案三首歌曲是否在授权范围内作出认定，诉讼程序可裁定中止，等待仲裁机构作出认定后再对本案进行处理。
注 释：
[1] 参见林一飞:：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》2000年第1期。
[2] 黄进、李庆明、杜焕芳：《2005年中国国际私法司法实践述评》，载《中国国际私法学会2006年年会论文集》。
[3] 傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法院》2008年06期。