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来 源 | 知产力
作 者 | 袁 博 上海市第二中级人民法院
一般来说，法律条文或者权威教科书有明确定义的东西，争议不会太大。然而，在笔者近日参与的一个微信在线研讨中，却发现就连基本的法律概念，专业人士也存在着差异极大的分歧。
这次研讨的问题涉及“新百伦”商标案一审和二审法院判决的赔偿分别是什么性质。“一审判了9800万元，那一定是惩罚性赔偿吧！”张三说。“你说的不对，一审是根据被告侵权所得计算得出的结果。”李四反驳。“二审改判500万元，属于法定赔偿吧？”王五提问。“你说的对，500万元虽然超出法定赔偿上限，但是属于有明显证据证明侵权所得超出法定赔偿上限因此法院酌定的情形，本质上仍然属于‘法定赔偿’，很多地区的法院都有类似的做法。”赵六赞同。
表面上看，上面讨论的各方都有理有据，然而在里面却存在着对“法定赔偿”极大的误解。笔者以下展开论述。
什么是“法定赔偿”呢？法定赔偿是指在出现法定事由时，原告可以直接要求按照法律规定的数额获得赔偿。显而易见，法定赔偿的目的是为了保证原告获得最低限度的保护。
在我国，法定赔偿存在于著作权、商标权、专利权的侵权赔偿计算方法的相关条款之中，从各法条的设计和表述看，立法者希望选择计算方法时“以实际损失为主，以法定赔偿为辅”，但实践证明这只是一种一厢情愿的理想。统计表明，“法定赔偿”事实上成为确定损害赔偿数额最主要的方式。[1]以商标为例，中南财经政法大学知识产权研究中心2013年完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》指出，以2008年6月以来各级法院审理的1097件商标侵权案件为统计对象，统计得出“法定赔偿”这种计算标准的采用情况占97.63%。
可以看出，作为一种补充或者辅助意义上的赔偿计算方法，法定赔偿有被滥用的倾向。究其原因，在于原告往往缺乏证明“侵权所得”或者“权利人损失”的证明能力。另一方面，法院对于按照“侵权所得”或者“权利人损失”计算所得数额也会持较为严格的审查态度，如果不足以形成令人信服的心证，则无法认可。因此，有学者在抽样调查50个商标侵权赔偿案例后发现，很多法院在确定赔偿数额时会提及，“侵权所获利润及因侵权所受损失难以确定，本院将根据涉案商标的实际使用情况、侵权情节、主观过错程度等因素酌情确定经济损失的支持数额”。[2]
显然，这种情形不能继续下去。因此，部分法院在实践中开始了尝试一种新的侵权赔偿计算方法，就是在无法查明“侵权所得”或者“权利人损失”的实际数额，但根据具体案情又有证据可以明显确定侵权人违法所得或者权利人损失远远超过法定赔偿上限的情况下，可以根据案件的具体情况在法定赔偿的上限进行“酌定”。
由于这种计算方法是在法定赔偿上限之上进行酌定，很多人因此当然地认为，这是一种特殊的“法定赔偿”，并且法官在酌定具体数额时又会结合“实际情况、侵权情节、主观过错程度等因素”综合确定，明显又契合“法定赔偿”的计算思路，因此是“法定赔偿”无疑。笔者认为，这种理解，正是目前实践中很多业内人员对“法定赔偿”理解的最大误区。
首先，超过法定赔偿上限的，就不再是“法定赔偿”。从法定赔偿的定义不难看出，法定赔偿的目的是为了保证原告获得最低限度的保护。换言之，这种赔偿是一种确定区间的保底式赔偿，有严格的数额限制，不能突破。“法定赔偿”，顾名思义，不是“由法院酌定的赔偿”，而是“由法律规定的赔偿数额区间”。因此，尽管法定赔偿需要法院根据各种因素“酌定”，但这并不代表凡是有法院酌定因素的赔偿计算就都是“法定赔偿”，尤其是那些远远超过法定赔偿上限的酌定赔偿。
其次，法院为什么有权在法定赔偿上限之上酌定赔偿？有一种很有代表性的观点认为，在法定的侵权赔偿计算方法之中，明确规定了方法的种类，例如，在商标法中，就有“权利人损失”、“侵权人获利”、“许可费用合理倍数”、“惩罚性赔偿”、“法定赔偿”五种计算方法，那么，所谓的“根据案件的具体情况在法定赔偿的上限进行酌定”，属于这五种计算方法的范围吗？如果不属于，法院怎么能在法定方法之外另创一种计算方法呢？答案是：这种方法不是法院的“法外创造”，而是一种特殊的根据“权利人损失”或者“侵权人获利”进行计算的办法。举个例子，在某个商标侵权案件中，原告无法证明自己的实际损失和商标许可费用，就主张以被告侵权所得来计算赔偿，要求对方赔偿3000万元，但是却无法拿出足够的证据。这时候，正常程序本来是转为法定赔偿法计算，但是，由于被告在质证中为了否定自己盈利没有达到3000万元，在抗辩的举证中无意暴露出自己盈利600万元（明显超出法定赔偿上限）的信息，那么，此时，如果法院机械依照法定赔偿计算，明显有失公平，因为即使按照上限判赔也明显不合正义。此时，由于案件中的相关证据（事实上，被告举证而暴露的信息可以看成一种“自认”）已经充分表明，被告的侵权盈利在600万元之上，法院自然可以以此为依据结合其他证据确定一个等于或者大于600万元的最终判赔数值。显然，这种计算方法，已经和“法定赔偿”毫无关联，本质上是一种按照“侵权人获利”进行的计算，只不过在这个例子中，计算的重要依据，却是由被告提供而已。（本文仅代表作者个人观点，与供职单位无关）
注 释：
[1] 陈志兴：《也谈商标侵权法定赔偿的限额》，载《电子知识产权》2013年第11期。
[2] 侯凤坤：《新<商标法>惩罚性赔偿制度问题探析》，载《知识产权》2015年第10期。