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作者：王国浩
来源：中国知识产权报
编者按：近日，历时5年的“weibo及图”商标异议案终于尘埃落定，新浪微博运营商申请注册“weibo及图”商标最终未能如愿。这一案件的关键点在于对通用名称的认定上。法院认为，基于我国相关公众的理解和认读习惯以及微博的受众范围，“weibo及图”商标不具有区分服务来源的功能。
原标题：新浪微博运营商申请注册“weibo及图”商标招致异议，历时5年追索终审未能如愿——
如何认定商标标识是否具有区分服务来源的功能
围绕着将“weibo及图”作为商标申请注册在无线电广播、新闻社、电子公共牌服务（通讯服务）等服务上，是否直接表示了上述服务的特点，不具有区分服务来源的功能，进而不得作为商标注册，新浪微博的运营商北京微梦创科网络技术有限公司（下称微梦公司）与广东省深圳市商标协会展开了一场长达5年的权属纷争。
日前，北京市高级人民法院针对该案作出（2016）京行终1971号行政判决，终审认定系争商标“weibo及图”不具有区分服务来源的功能，不应予以核准注册。据此，法院终审判决维持了原判，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）作出的对系争商标不予核准注册的裁定最终得以维持。
据了解，该案系争商标为第9013728号“weibo及图”商标，由新浪网技术（中国）有限公司于2009年12月提出注册申请，指定使用在新闻社、电子公告牌服务（通讯服务）等第38类服务上，2011年10月通过初步审定并公告。后经转让，微梦公司成为系争商标的权利人。
针对系争商标，深圳市商标协会于法定异议期内提出异议。2013年3月，国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）作出裁定，对系争商标予以核准注册。
深圳市商标协会不服商标局裁定，于2013年4月向商评委申请复审。
经审查，商评委裁定系争商标不予核准注册。微梦公司不服商评委裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。
经审理，一审法院判决驳回了微梦公司的上诉请求，维持了商评委裁定。微梦公司不服原审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉。
二审法院经审理认为，基于我国相关公众的理解和认读习惯以及微博的受众范围，整体上相关公众易将系争商标的显著识别部分“weibo”与“微博”对应起来加以识别，并将其作为产品名称加以对待。同时，在实际市场经营活动中，存在腾讯微博、央视微博等多种微博服务，上述网络服务提供者在经营活动中，不仅将汉字“微博”作为其提供的产品的名称，而且亦会将“weibo”作为其产品名称进行标注。系争商标指定使用的新闻社、电子公共牌服务（通讯服务）等服务与微博产品存在紧密的联系，系争商标申请注册在上述服务上，直接表示了服务的特点，会使相关公众不可避免地产生对服务特点的认知，不具有区分服务来源的功能。据此，法院终审判决维持了原判。（王国浩）
行家点评：
姚小娟 浙江天册律师事务所 律师：该案中，针对系争商标“weibo及图”是否构成通用名称，商评委和北京知识产权法院、北京市高级人民法院有着不同的观点。
通用名称的认定，向来是商标授权确认和商标侵权案件中的判断难点。商标授权确权案件中，对通用名称的认定主要考察其是否构成法定、国家标准、行业规定所规定的商品名称，或约定俗成（包括被专业工具书、辞典等列为商品名称的情形）的商品名称。该案中，商评委作出裁定认为，系争商标“weibo及图”使相关公众认为其是“微博”文字对应的固定英文字母组合；使用及研发微博的相关公众通过微博的使用已将微博与被异议商标指定使用的电视播放、新闻社等服务紧密相关联，“微博”已成为系争商标指定使用的广告等服务的通用名称。对于通用名称的认定，北京知识产权法院经审理认为，虽然微博平台的功能早已超出社交媒介的范围，具有了广告、发布新闻、市场推广等功能，但“微博”仍是这一类社交媒介和交流平台的通常称谓。除了微博平台之外，亦同时存在多种传统的和非传统的广告方式，微博所涉及的广告服务并不能涵盖以上大部分广告方式，因此在案证据尚不足以证明“微博”为数据通讯网络上的在线广告、户外广告、商业信息等服务的通用名称；但人民法院从认定系争商标“weibo及图”表示了相关服务的特点进行论证，认定系争商标属于我国现行商标法第十一条第一款第（二）项所规定的情形，不得作为商标注册。
笔者以为，“weibo”为微博对应的产品名称，而微博兴起于2009年，最早始于新浪微博，但系争商标“weibo及图”申请注册于2010年12月，当时“微博”并非法定或约定俗称的商品名称，亦不构成系争商标所指定使用的广告等服务上的通用名称，而是直接表示了相关服务的特点。
田龙 北京天驰君泰律师事务所 律师：商标显著性问题是该案争议的核心问题。在业界，显著性也有商标“灵魂”之称。商标显著特征的判断不能抽象地进行，应当综合考虑涉案商标的标识本身（如标识本身的含义、呼叫或外观等）、涉案商标指定使用的商品（或服务）及涉案商标指定使用商品（或服务）上所属行业或相关公众的认知情况等因素综合考量。
该案系争商标由汉语拼音“weibo”及与无线网络发射符号（如WIFI符号）相近的图形组合而成，结合系争商标所指定使用的计算机辅助信息和图像传送等反映微博功能特点的服务，以及“微博”与公众社会生活的密切联系程度，加之相关公众对于相关标识的认读、认知和理解习惯，行业内其他微博经营主体使用“xx weibo”作为微博产品名称标注的客观状况，相关公众容易将涉案商标“weibo及图”认知为“微博”的汉语拼音形式，而很难在网络情境中将“weibo及图”认知为一件商标，即在公众的普遍认知中“weibo及图”与“微博”具有对应关系。因此，系争商标“weibo及图”很难具有区分相应服务来源的功能。
该案中，一审法院及二审法院在审理中均认为，系争商标由汉语拼音“weibo”与类似WIFI符号的网络发射状图形的特殊组成形式，考虑到相关公众在“weibo”与“微博”之间的认读和认知习惯，并考量微博的功能、特点和受众情况，进而认定系争商标“weibo及图”直接表示了其指定使用服务的特点，其申请注册违反了我国现行商标法第十一条第一款第（二）项的规定。