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——评谢庆芳与天津大学出版社有限责任公司、林学明、广州图书馆侵害著作财产权纠纷案
作者：刘 欢 广州市中级人民法院知识产权审判庭法官
【要旨】
出版者对所编辑出版物的内容是否尽到合理注意义务，应当根据出版物抄袭他人作品的显著程度来判断。抄袭现象不明显的，应当认定出版者尽了合理审查义务的，但出版者仍应当承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。
【案情】
1994年12月28日、1995年2月23日及同年6月8日，谢庆芳与案外人世界图书出版公司广州分公司分别签订了三份《图书出版合同》，约定谢庆芳将《简历指南》、《求职信指南》）和《招聘广告指南》的出版权授予后者，谢庆芳保证上述三本书系谢庆芳本人创作的，如发生剽窃等侵犯他人版权情况，谢庆芳负全部责任，并适当赔偿世界图书出版公司广州分公司的经济损失等。随后，世界图书出版公司广州分公司分别于1995年5月、5月和10月第一次出版了该三书，三书署名均为“谢庆芳编著”。
1998年12月30日，天大出版社与林学明签订了一份《图书出版合同》，约定林学明将《求职写作》一书在国内地区以图书形式出版上述作品的专有使用权授予天大出版社，林学明保证拥有授予天大出版社的权利，如因上述权利的行使侵犯他人权益，林学明承担全部责任并赔偿因此给天大出版社造成的损失，天大出版社可以终止合同。1999年1月，天大出版社第1次出版发行了《求职写作》一书。
谢庆芳认为《求职写作》一书抄袭了其《简历指南》、《求职信指南》和《招聘广告指南》三本书的内容，表示正文部分为43975字，附录单词词汇部分为62898字，合共106873字，谢庆芳就其认为抄袭的内容提交了内容比对和字数统计表。林学明否认存在抄袭情况，表示：1、林学明在编著《求职写作》一书时参考了大量书籍，并非抄袭谢庆芳，部分谢庆芳指控侵权的内容，林学明已经作了相当的整理、加工，与谢庆芳的表达不同；2、部分谢庆芳主张权利的内容，是来自案外的第三方作者，林学明也是参考其他作者的书籍进行编著；3、部分谢庆芳指控侵权的内容为有限表达，谢庆芳对此无权排除他人使用；4、部分简历的范例内容属于通用表格，为人们普遍使用，这些通用表格不应受著作权保护；5、从全书逐字计算，林学明认可参照谢庆芳书籍的字数不超过5000字，且大部分为简历表格。林学明针对谢庆芳的比对意见提交了对比分析和字数统计表，并当庭指出《求职写作》一书中被控内容与林学明提交证据中的书籍和词典的近似之处。谢庆芳承认在编著《简历指南》、《求职信指南》和《招聘广告指南》三本书的过程中有参考其他书籍，但在具体细节内容上已经过自己的再加工和修改。
【判决】
一审法院认为，《简历指南》、《求职信指南》和《招聘广告指南》属于汇编作品，其著作权由汇编人谢庆芳享有。另外，三本书中还有一部分内容是谢庆芳自行创作的。谢庆芳是《简历指南》、《求职信指南》和《招聘广告指南》三本书的编著者，依法享有相应的著作权利。
原审法院认为案件的焦点在于《求职写作》一书（以下简称“林书”）是否构成对《简历指南》、《求职信指南》和《招聘广告指南》三本书（以下简称“谢书”）的剽窃，从两者的写作目的来看，不可避免地存在相同之处；从目录的结构和内容来看，两者均属于汇编作品，内容的选取与结构的编排上存在不同，语言表达方式也存在区别；从具体内容比对来看，林书与谢书在语言表达、措辞等方面完全相同且确属参考借鉴谢书的部分数量非常少，较为零散，相似内容上多是为说明问题而造的例句，独创性不强，不足以影响林书的整体意思表达和内容阐述，故不宜将此认定为著作权法意义上的剽窃行为。四、谢庆芳所主张的谢书附录中单词及其中文翻译并不属于著作权法规定的“作品”。
原审法院判决驳回谢庆芳的全部诉讼请求。
谢庆芳上诉称：1.林书和谢书相同之处基本是可以避免的；2.原审法院将谢书视为汇编作品不准确；3.原审认为林书系参考其他书籍而来是错误的。4.原审法院认为有关求职、简历等内容的表格为通用表格是错误的。5.原审法院认为林书不构成剽窃是错误的。六、原审认为林学明提供证据的证明力明显大于谢庆芳的证明力，但林学明的证据存在不少问题。请求二审法院判令：1.撤销原审判决并予以改判，天大出版社立即停止出版发行《求职写作》一书；2.天大出版社和林学明就其侵权行为在《新闻出版报》上向谢庆芳公开赔礼道歉;3.天大出版社和林学明共同赔偿谢庆芳4万元;4.天大出版社和林学明承担本案一、二审诉讼费用。
天大出版社二审辩称：1.谢庆芳不足以证明自己是涉案内容的合法著作权人；2.谢庆芳补充的资料与本案无直接关联。请二审法院维持原判。
林学明答二审辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请二审法院维持原判。
广州图书馆二审辩称：广州图书馆收藏《求职写作》是合法的收藏行为，不应承担相关责任。
二审法院认为：
一、关于谢书和林书的作品性质问题
谢书属于汇编作品，但对于谢书中林学明不能举证有出处且具备独创性的其他内容，应视为谢庆芳自行创作的，谢庆芳对其享有著作权。
二、关于本案侵权行为的性质及责任的承担问题
（一）关于林学明的法律责任问题
从汇编作品角度，两者在内容的选取和编排上均存在不同。从具体内容角度，通过将谢书与林书进行对比，具体如下：关于第一种情形，单词及其中文翻译并不属于著作权法意义上的作品，故对谢庆芳该方面的侵权主张，不予采纳。关于第二种情形，对于林学明未能提供出处的范例，应认定谢庆芳为其著作权人。林书多篇范例参照了谢书的内容，有些范例甚至仅变换了姓名、地址、日期等内容，故认定林书该部分内容抄袭了谢书。关于第三种情形，英文求职信的行文格式和英文简历的表格式版面均不属于著作权法意义上的作品，不应受到著作权法的保护。关于第四种情形，对于林学明未能提供出处的部分，应认定谢庆芳为其著作权人。对于该部分的内容，林学明有些仅变更部分词语，有些仅变更地名、方位等要素，故应当认定林书该部分内容抄袭了谢书。综上，林学明抄袭了谢书部分有独创性的内容，构成剽窃，应承担赔偿经济损失的法律责任。
（二）关于天大出版社的法律责任问题
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。天大出版社在出版林书前与林学明签署了《图书出版合同》，并约定林学明对林书保证拥有相关权利，由此可知天大出版社对林书的授权、稿件来源和署名部分尽到了合理的注意义务；对于林书的具体内容，林书与谢书在编排上存在不同，且林书对谢书具体内容的抄袭是有选择性的，并不十分明显。因此，除非将林书和谢书逐行逐句比对，否则难以发现林书存在抄袭谢书的现象。天大出版社虽然是专业的出版社，但要求其将林书与在先出版的同类型书籍按上述标准进行全面审查，未免过于苛刻。因此，二审法院认为，天大出版社无论是对其出版行为的授权、稿件来源、署名以及所出版物的内容均尽到了合理注意义务。根据上述规定，天大出版社无需承担赔偿责任，但应当停止出版发行含有涉案侵权内容的林书并向谢庆芳返还其侵权行为所得的利润。天大出版社和林学明的行为并不构成共同侵权，应各自承担相应的赔偿责任。
三、关于本案赔偿数额的问题。
二审法院酌定天大出版社应向谢庆芳返还侵权所得利润5000元，林学明应赔偿谢庆芳经济损失及维权合理开支10000元。
谢庆芳上诉意见部分有理，二审法院予以支持，并判决如下：一、撤销原审判决；二、天大出版社停止出版发行含有涉案侵权内容的《求职写作》一书；三、天大出版社向谢庆芳返还侵权所得利润5000元；四、林学明赔偿谢庆芳经济损失及维权合理开支10000元；五、驳回谢庆芳的其他诉讼请求。
【评析】
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。该司法解释第二十条第四款规定：出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。
出版者是否尽到了合理注意义务，这是对出版者主观上是否存在过错的判断，出版者对于出版物需要审查的范畴包括：出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等方面。出版者主观上是否有过错，要通过其客观的行为及出版物的实际内容进行判断。在著作权侵权诉讼中，出版者对自己尽到合理注意义务的举证应当包括形式和实际审查两个方面的证据。其中对出版行为的授权、稿件来源和署名的审查属于形式审查的范畴，相对而言比较简单，在审查的过程中也会履行相应的手续和形成相应的材料，事后也容易举证；对所编辑出版物的内容的审查则属于实质审查的范畴，相对而言就比较困难，原因如下：一、出版市场中的书籍汗牛充栋，即便遴选出与待出版物同类型的书籍，其数量也是非常可观的，如需要一一进行比对、查核，其难度和工作量是可想而知的；二、出版社进行实质审查的目的是为了证明出版物没有抄袭其他作品，在一般情况下，证无的难度远大于证有，在民事诉讼中通常也是将举证责任分配给证有的一方，正是基于这点考虑；三、对出版物内容的实质审查无须履行相应的手续，不会形成相应的材料，事后的举证也比较困难。基于上述情况，对于出版社形式和实质审查的义务，应当以不同的标准进行认定。对于形式审查方面，应当审查出版社有无相应客观的行为，如有无签订出版合同，审查作者的身份、授权等；而对于实质审查方面，应当主要从出版物的实际内容入手，如有无存在抄袭、抄袭的明显程度等，并进行综合评价。
本案被诉侵权的林书出版者天大出版社，其在形式上与林学明签订和合同，合同中也约定了林学明保证拥有著作权，可以认定天大出版社已经履行了形式审查的义务；而对于实质审查方面，虽然林书确有抄袭谢书的内容，但鉴于抄袭是有选择性的，林书和谢书均有引用和借鉴其他书籍的情形，而且两者的体例编排不尽相同，若非将两者逐字逐句进行仔细比对，并参考其他在先出版的多本同类型的书籍，很难察觉林书有抄袭的现象。如果要求天大出版社在决定出版林书之前就审查出其存在抄袭的现象，未免过于苛刻，毕竟直接实施抄袭行为的是作者本人，而非出版社。因此，天大出版社无论是对其出版行为的授权、稿件来源、署名以及出版物的内容均尽到了合理注意义务，无需承担赔偿责任，但应当停止出版发行含有涉案侵权内容的林书并向谢庆芳返还其侵权行为所得的利润。
综上所述，出版者对所编辑出版物的内容是否尽到合理注意义务，可以根据出版物抄袭他人作品的显著程度来判断。抄袭现象不明显的，应当认定出版者尽了合理审查义务的。
一审判决书：广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民四知初字第519号。
二审判决书：广州市中级人民法院（2012）穗中法民三终字第347号。