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作者 | 陈军、杨轶 安徽天禾律师事务所律师 专利代理人
根据专利实施许可使用费倍数进行侵权判赔，是专利侵权赔偿四大法律依据之一。有了具体专利实施许可使用费标准（下称标准），继而结合其他相关侵权情节给出最终赔偿数额，本是简单明了之事，但笔者通过检索多份判例发现，专利权人在专利侵权诉讼中多有主张依此计算赔偿数额，但很少得到法院支持。缘何此项法律规定，落此尴尬境地，笔者尝试在本文中给出答案。
一、司法实务拒绝适用标准的常见理由
司法实务中，法院对于专利权人所提交的专利实施许可合同及相关专利许可费支付凭证进行了较为严格的审查。
（一）即便专利实施许可使用证据充分，法院亦有权选择法定赔偿。
在专利权人已经向法院提交确实充分的专利实施许可使用证据，于此情形下，法官仍有权拒绝适用标准，如：
“本院经审查认为，本案专利所涉许可合同虽已办理了备案手续并已实际部分履行，许可使用费本身亦无明显不合理情形，但相关法律和司法解释并未规定‘有专利许可使用费的，就必须参照其合理倍数来确定侵权赔偿数额。’”【湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三终字第57号】
（二）无专利实施许可使用费支付凭证。
诉讼中，专利权人常会提交与案外人签订的专利实施许可合同，但无被许可人实际支付专利使用费凭证，基于此，法院认为该合同的真实性存在问题不予采纳，如：
“至于叶节东在原审中提交的专利实施许可合同备案证明的证明效力问题，虽然叶节东与上海翔州电气设备有限公司签订的专利实施许可合同经国家知识产权局审查准予备案，但叶节东并不能举证证明专利许可使用费已经实际交付，故合同所载的专利许可使用费并不能作为侵权赔偿数额的计算依据。” 【浙江省高级人民法院（2010）浙知终字第127号】
“本案中，程润昌没有提供证据证明其曾与他人签订专利实施许可合同，更没有提供已报经专利局备案的专利实施许可合同以及被许可人支付许可费的凭证，因此，程润昌以专利技术转让使用费作为计算其损失的依据，该计算方法缺乏事实依据，本院不予采纳。”【广东省高级人民法院（2010）粤高法审监民再字第44号】
“虽然信佳公司与专利权人李仁续签订了专利实施许可合同，但是，信佳公司没有提供涉案专利许可使用费的支付凭证，证明其已向专利权人李仁续支付了合同所约定的10年50万元的许可使用费；也没有举证证明该合同已在法定期限内向国家知识产权局登记备案。而且，专利权人李仁续系信佳公司法定代表人，属有利害关系人的情形，故本案不宜参照该合同约定的专利许可使用费确定赔偿数额。”【福建省高级人民法院（2007）闽民终字第24号】
（三）专利实施许可合同双方具有利害关系。
在检索的多份判决文书中，法院多因专利实施许可合同的专利权人系被许可人公司的法定代表人或股东等原因，认为合同双方具有利害关系，即便合同签订后依法向国家知识产权局备案，且有实际支付专利使用费凭证，法院也不予认定，如：
“虽然胡五一将其ZL91104618.6发明专利许可给长沙电焊钳厂有限公司实施，并约定了一年的专利使用费提成不低于10万元，但长沙电焊钳厂有限公司的法定代表人王黄金系胡五一之妻，且胡五一在该公司占有65%以上的股份，因此该公司与胡五一明显存在利益关系。故原审法院认为参照该专利许可费的倍数确定赔偿数额明显不合理，并根据本案专利权的类别、侵权人生产侵权产品的时间以及本案专利技术对于侵权获利所起的作用等因素，酌情确定赔偿数额为3万元并无不当。”【最高人民法院（2010）民申字第1682号】
“本案中，徐光以其专利许可费为依据请求赔偿50万元，但由于其同时系天涯公司的法定代表人，原审法院没有以该专利许可费作为确定赔偿数额的依据并无不当。”【 北京市高级人民法院（2014）高民终字第1158号】
“尽管晋成陶瓷公司与专利权人签订有《专利实施许可合同》，但专利权人陈立闽系晋成陶瓷公司总经理，双方存在利害关系，且晋成陶瓷公司也没有证据证明约定的专利许可费已实际支付，原审法院据此未以《专利实施许可合同》中约定的专利许可使用费，作为确定本案专利侵权赔偿金额的参考，而是在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和企业规模、涉案产品的生产、销售及使用方式等情节，确定英伦陶瓷公司应当承担的赔偿数额为8万元，并无明显不当。”【四川省高级人民法院（2015）川知民终字第64号】
“本案中，权利人的损失和侵权人获得的利益均难以确定，罗志昭将涉案专利许可广东日昭公司使用，因许可人与被许可人之间具有关联关系，专利许可使用费是否具有真实性和合理性难以确定，因此，也不能参照该专利许可使用费的倍数来确定本案赔偿数额。”【安徽省高级人民法院（2014）皖民三终字第00073号】
二、适用《专利法》第六十五条注意事项
针对前述司法审判实务现状，笔者认为在适用《专利法》第六十五条时，应注意如下要点：
（一）赔偿适用标准强制依序性。
笔者认为，专利侵权一旦成立，法院应严格按赔偿标准依序进行，即权利人损失、侵权获利、专利实施许可使费倍数及法定赔偿。适用先后顺序方面，法官并无任何裁量权。
前述湖南高院判决认为，六十五条中使用了“参照”表述，即意味着法律适用的非强制性，在无法查明权利人损失与侵权获利的情况下，即便专利实施许可使用费证据确凿，法院亦可直接适用法定赔偿，对此笔者不敢苟同，因为：
首先，法律解释应起于文义解释，六十五条的规定，在文字表述上，已经显示出有先后递进顺序。此外，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《规定》）第二十一条也规定有“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据…… ”，该表述也明明白白表述，只有在前面赔偿标准无证据支撑的情形下，法院才能适用法定赔偿。
其次，我国民事赔偿奉行填平原则，在法院能够查明专利权人损失的情况下，当应据此作出判决。而专利权人损失、侵权获利及专利许可使用费倍数，恰恰是专利权人损失的客观呈现。为了贯彻知识产权司法政策的全面赔偿原则，基于专利无形性的特征，法律作出法定赔偿之规定，一定程度上可以说是迫不得已而为之。既为不得已，那意味着在能够查明专利权人损失的情形下，当应优先适用其他赔偿标准。
（二）不能对专利权人苛以过重的证明责任。
有专利实施许可合同，无支付专利使用费凭据，不能适用标准；有专利实施许可合同，支付专利使用费凭据，但合同当事人双方具有利害关系，不能适用标准；有专利实施许可合同，支付专利使用费凭据，无利害关系，支付使用费亦无不明显不合理情形，但法律未要求强制适用标准，同样不予适用。
前述是当前司法实务在适用标准时的拒绝理由，于专利权人而言，笔者认为是过于苛刻，甚至可以说是步步紧逼。总体感觉，专利权人纵有千般功夫，也无法预测自己该项主张的法律结果。
笔者认为，在专利权人主张按标准计算赔偿损失时，专利权人仅须承担两项证明责任：专利实施许可合同依法客观存在；专利使用费依据合同已严格履行。现实生活中，很多科技研发型企业负责人或股东多为专利权人。专利授权后，授权许可给自己的企业使用，这为普遍现象，法院不能一句存在利害关系，据此直接否认专利实施许可合同的真实性。此外，《规定》第二十一条规定有“专利许可使用费明显不合理的”，笔者认为对于该事实，证明责任应由被诉侵权人承担，被诉侵权人作为行业经营者，其完全有能力去证明该项事实。同时，根据诚实信用原则，在被诉侵权人苦于无法证明使用费用明显不合理的情形下，其完全可以要求法院根据侵权获利证据进行赔偿数额认定，而该项证据于被诉侵权人而言唾手可得。
此外，根据《合同法》之规定，专利实施许可合同备案并非合同生效的必要条件，故是否向国家知识产权局备案与专利实施许可使用费的真实性无必然联系。
最后引用一份判例，该份文书表述很好得支持了笔者前述观点：
“本院认为，好孩子公司一审提供了其与小小恐龙公司于2006年4月18日签订并在国家知识产权局备案的《专利实施许可合同》，以及双方履行该合同的银行进账单、发票和纳税凭证等证据，足以证明好孩子公司与小小恐龙公司之间专利许可合同已经实际履行。在宝宝好公司没有提供相反证据推翻涉案专利许可合同真实性及证明好孩子公司与小小恐龙公司存在控制关系的情况下，一审法院参照该专利许可使用费，确定本案赔偿数额50万元，并无不当。”【江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0024号】
三、故意侵权对适用标准的影响
《规定》第二十一条中规定有”参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额 ”。本条所称“倍数”应当为专利许可使用费的1至3倍。之所以规定倍数应当至少高于1倍，是因为许可使用费一般低于被许可人实施专利所得的利益。正常的专利实施许可合同通常具有双赢的性质，许可合同的双方都能通过实施专利而获利，不可能约定被许可人将其实施专利所获得的全部收益交给专利权人，否则被许可人同意订立该许可合同就没有任何意义。[1]
那么什么时候应该高于一倍进行判赔呢？笔者认为专利故意侵权情形下，尤其应在一倍以上进行判赔。早在2001年6月12日《最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话 》中就明确对故意侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。此外，对于故意侵犯行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。在2015年12月2日国务院法制办公布的《专利法修订草案(送审稿)》第六十八条中“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”
【1】尹新天著，《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011年3月第1版，第736页。