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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：王 坤 北京市第一中级人民法院民五庭法官
一、“商业性使用”侵权取证难度大
软件侵权行为的表现形式有复制发行软件、硬件预装软件、抄袭防止软件、捆绑嵌入软件、网络传播软件、软件最终用户商业性实用软件等。侵权用户的“商业性使用”主要是指软件最终用户未经软件著作权人许可，擅自安装著作权人的软件并用于经营活动。侵权用户持有并管控其计算机、服务器等设备，被侵权软件的使用也仅限于其内部，侵权用户的“商业性使用”不具有公开性，软件著作权人无法通过流通领域或公开的网站获得侵权的证据。
侵犯计算机软件著作权纠纷案件中证据的获取形式包括“公证取证”、“陷阱取证”。“公证取证”包括公证购买侵权软件、公证安装软件运行状况、公证软件下载过程等， “陷阱取证”包括机会提供型取证和犯意诱惑型取证等。因为侵权用户的“商业性使用”不公开、一般仅限于内部使用，软件著作权人则很难通过上述取证方式获取侵权证据。
目前司法实践中关于“商业性使用”侵权证据的取得主要有两种表现形式，一种是通过行政机关的行政处罚决定认定侵权事实，一种是通过Telnet命令远程取证。
二、通过行政行为固定侵权证据
实施侵犯计算机软件著作权行为的侵权人既侵犯了软件著作权人的权利，也违反了相关行政管理的法律法规。“商业性使用”侵权证据取得难度大，软件著作权人无法通过自身力量在公开渠道获得侵权的证据，而行政管理机关可以通过执法检查来获取侵权证据。因此，软件著作权人通过向行政机关举报，行政机关对涉嫌侵权行为人经营场所内的计算机进行执法检查。如查证属实，行政机关做出行政处罚决定书。软件著作权人依据行政处罚决定书认定的事实，并将其作为证据向法院提起侵权诉讼。例如：
2009年9月，微软公司发现某公司未经微软公司授权许可，擅自在其经营场所的计算机上复制、安装并商业使用了涉案软件，遂依法向北京市文化执法总队举报。2010年1月19日，北京市文化执法总队执法人员依法对某公司经营场所内的计算机进行执法检查，抽查了某公司经营场所内的21台办公用计算机，现场发现所抽查的某公司办公用计算机中复制使用了MicrosoftOffice2003中文专业版、MicrosoftOffice2007中文专业版软件共20套。某公司无法提供微软公司的授权许可，北京市文化执法总队认定某公司上述行为构成了未经著作权人许可复制著作权人软件的行为，并于2010年7月26日作出行政处罚决定书，责令某公司立即停止侵权行为，同时处以罚款。微软公司依据行政处罚决定书认定的事实向北京市第一中级人民法院提起民事诉讼。（参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1820号民事判决）
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项的规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。根据该项规定可知，国家机关制作的公文书证具有较高的证明力。行政机关出具行政处罚决定书属于公文书证的一种，若没有其他证据推翻行政处罚决定书所认定的事实，行政处罚决定书亦没有通过复审或行政诉讼被撤销，行政处罚决定书也具有较高的证明力，该行政处罚决定书所认定事实可以直接作为民事裁判的事实依据。
三、通过Telnet命令远程取证
Telnet是一种协议，是TCP/IP网络协议中的一种，提供网络远程登录服务以及对应的相关协议标准。通过使用Telnet程序可以使得本地计算机通过网络远程登录服务器或网络计算机，像使用本地计算机一样方便的使用控制台，实现在本机就能远程控制网络计算机。通过Telnet命令远程登录涉嫌侵权用户的服务器或网络计算机，可以初步查询到该用户是否在使用著作权人软件的信息。Telnet命令所查询的软件使用信息只是一种初步的证明，该证据的证明力尚达不到“认定事实清楚，证据确实充分”的证明高度。
关于Telnet命令远程证据的证明力，部分学者对此持否定态度。有学者认为利用Telnet 取证技术获取相关电子数据材料可以作为初步证据并申请法院进行证据保全，但Telnet 取证所获电子数据不宜作为法院判定侵权的依据。（尚广振：《软件著作权侵权诉讼中Telnet 取证的合理适用》，载《中国版权》2015年第5期，第49页。）还有学者认为Telnet 获得的证据不具有真实性和关联性，不应得到法院认可，仅凭Telnet操作并对操作过程进行公证，就断言被告未经许可安装使用了涉案软件，欠缺事实和法律基础。 (董文涛、罗莹：《采信抑或摈弃：论软件侵权案件中的telnet 取证》，载《电子知识产权》2015年Z1期，第106页。)
在司法实践上，各地法院的判决对Telnet命令远程证据的认定也存在差异。美国磊诺软件公司诉深圳某公司侵犯计算机软件著作权纠纷案，磊诺软件公司提交了Telnet命令远程证据。一审法院认为Telnet命令远程访问被告网站服务器所得到的回复不具有确定性，仅凭该回复不能确认被告使用了原告软件，而且被告网站服务器使用的软件无法与原告软件进行比对（参见深圳市南山区人民法院（2011）深南法知民初字第1039号民事判决）。该案二审法院纠正了一审法院的观点，二审法院认为Telnet命令远程登录进行取证的结果具有确定性，被告亦未能证明被控网站实际使用的软件信息及原告确有修改界面信息的情况（参见深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第504号民事判决），最终二审法院撤销一审判决并依法改判。针对同类案件，其他法院亦有不同的判决结果。浙江省高级人民法院认为，通过Telnet 命令监测被告公司网站服务器的端口，出现“220Serv-UFTPServer v6.4for WinSockready?”字符，尽管该字符与涉案软件名称（Serv-U 6.4）存在关联，但是该字符并非计算机程序本身，也不能反映任何计算机软件的内容，因此仅凭该份证据并不足以证明被告网站上装载的FTP软件为RhinoSoftware 公司享有著作权的Serv-U 6.4 软件2（参见浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第328 号民事判决）。
美国奥托恩姆公司诉北京某公司侵犯计算机软件著作权纠纷案，奥托恩姆软件公司亦提交了Telnet命令远程证据。一审法院认为原告通过命令工具解析到被告域名的邮件服务器域名，通过Telnet对被告邮箱服务器端口检测显示被告使用的邮箱服务器软件具体版本为Mdaemon11.0.3。若非被告下载安装并运行涉案软件，WorldClinet界面不会指向被告域名，被告侵犯了原告对涉案软件享有的复制权（参见北京市第三中级人民法院（2013）三中民初字第1188号民事判决）。被告不服，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院二审维持一审判决（参见北京市高级人民法院（2014）高民（知）终字第3156号民事判决）。
从证据证明力的角度分析，证据的证明力是指证据对待证事实的说服力和可信度，证据的证明力有大有小，证据的证明力是证据本身固有的属性。根据证据与待证事实的关系，Telnet命令远程证据的证明力要低于行政行为所固定侵权证据的证明力。Telnet命令远程证据可以显示被侵权软件的名称，但与待证事实尚有一些距离。因此，Telnet命令远程证据的证明力是比较弱的，涉嫌侵权用户可以提供反证来推翻Telnet命令远程证据。如果涉嫌侵权用户不能提供反证、或提供的反证不能推翻Telnet命令远程证据，证明力较弱的Telnet命令远程证据依然可以起到证明的作用。
从诉讼证据证明标准的角度分析，民事诉讼程序遵循“优势盖然性原则”的证明标准，该标准是指事实的裁判者对双方当事人提供的证据进行权衡比较，根据说服力较强的一方当事人提供的证据认定事实是否存在的证明标准。在民事诉讼过程中，当事人提交证据证明其主张是当事人的诉讼权利。著作权人提供了Telnet命令远程证据，涉嫌侵权用户亦有权提交反证。如果涉嫌侵权用户不能提供反证、或提供的反证不能证明其待证事实，根据“优势盖然性原则”的证明标准，裁判者应当采信Telnet命令远程证据并根据该证据做出裁判。
四、结语
对于“商业性使用”软件侵权行为，软件著作权人取证难度大。在民事诉讼过程中，如果裁判者对软件著作权人的举证责任要求过高，软件著作权人则会面临举证不能的困境。若软件著作权人申请法院证据保全，一方面会增加法院的工作负担和当事人的诉讼成本，另一方面也存在侵权人篡改侵权事实的可能。
软件著作权人通过行政机关的行政行为所固定的侵权证据具有较高的证明力，裁判者可以直接作为裁判的依据。软件著作权人通过Telnet命令远程取证获取证据，该证据的证明力较弱，但是涉嫌侵权用户不能提供反证、或提供的反证不能证明待证事实，Telnet命令远程取证证据亦可以作为裁判的依据。