合肥知识产权律师网
作者按：
本文系律师根据代理案件中所遇到的实务细节问题，思考探索所得。主要对以下三个问题进行了分析：
1、侵权人收到权利人发出的侵权警告是否即可认为“明知侵权”，从而排除其合法来源抗辩？
2、查明了制造者，能否当然减免销售者合法来源抗辩举证责任？
3、制造者、销售者作为共同被告时，其责任应如何承担？是否涉及重复赔偿问题？
何谓合法来源？
最近我代理的数个侵权案件中，被告不管有理没理，证据是否充分，无一例外全都提出了合法来源抗辩。原因么，想来是专利侵权抗辩制度中，相比起现有技术抗辩、先用权抗辩等种种适用条件苛刻的花式技巧，合法来源抗辩更亲民更易举证吧。所谓合法来源抗辩，载于现行专利法第七十条，即侵权产品的销售、使用者不知道该产品系侵权，同时能够证明产品的合法来源的，不用承担侵权赔偿责任。几乎各国的专利法都设置了合法来源抗辩制度。该制度的用意，是为了追究侵权产品的生产源头，规范市场，鼓励不知情的销售者供出侵权源头来免责。可见，除去身份限定（销售、使用者），适用合法来源抗辩有两方面的要求：一是主观上，不知系侵权产品；二是行为上，其能够举证证明该产品的来源，且来源的渠道合法。这两方面需同时满足，合法来源抗辩才能够成立。
合法来源的主观要件
合法来源抗辩主观上的“不知”，属于一种消极事实，消极事实的证明规则，要求原告举证证明被告“明知系侵权产品”，从而否定合法来源的成立。若原告不能证明，一般可以推定被告系“善意”的。但原告要证明这一点难度较高，很少能有直接证据，通常采用一系列间接证据相互扶持映证，是否得以采信还要看能否对法庭的内心确认程度产生足够的影响。根据本人的一点经验，可从以下几个方面尝试说服裁判者：
1、被告具备知悉条件。如原被告属同业竞争者，位于同一辖区，距离很近；原告专利的申请时间较早，专利产品销售多年，具备一定的知名度；被告曾与原告有过商业接触等等。
2、原告事先予以告知的证据，对时间要求较高，需要发现被告正在或即将实施侵权行为，及时告知。但证据成立的话，证明力也较高。如寄送律师函的凭据（有条件的最好对寄送的全过程及函件内容进行公证）；行政机关介入处理的相关材料。
3、被告知悉的事实。通常是被告之前被判侵权的裁判文书，这类情况较为少见，因为很少有被告在被判侵权后仍明目张胆继续为之。一旦坐实，恶意侵权的代价相当高昂。
不过，据说某知名时尚成衣品牌的商业模式即是如此，其定位紧跟潮流，款式更新非常迅速几乎每周都有新款，自家设计师的原创设计捉襟见肘根本不够用，于是成规模抄袭各大品牌的时尚衣款，甚至到了今天别人在时装秀上走一圈，明天咱就发同款了的速度。款式众多，新颖时尚，更新速度快，使得其品牌非常具有活力，广受年轻人喜爱。其每年或主动或被动支付权利人高额许可费/侵权赔偿金后，仍有不菲盈利。
合法来源的行为（证据）要件
多数案件中，被告主观上“不知”是难有证据证明的。当能证实被告实施了销售、使用行为时，被告就需要对所销售产品的来源承担举证责任。但，怎样的证据才算充分的合法来源，实务界一度没有官方明文标准，江苏高院和北京高院先后发布的专利侵权案件审理指南中曾给出各自的意见。
江苏高院：合法来源，应当是指符合合同法要件的来源，即使用、许诺销售或者销售人对于被控侵权产品存在符合《合同法》规定的合同关系，而不是指被控侵权产品是经过专利权人许可制造的。合法来源认定的基本要件包括：正当的合同关系、正当的进货渠道、合理对价等因素。
北京高院：合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。
2016年4月1日实施的专利侵权案件司法解释二终于从“立法”高度上定义了合法来源。
第二十五条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
……
本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
为了延长法律寿命，适应新的交易模式，最高法未将合法来源局限在合同框架内，而是将符合该行业交易习惯的证据都纳入考量，对侵权人的举证要求有所放宽。
本人实务中遇到的一些问题和思考
一、权利人发出侵权警告，能否认定侵权人已“明知侵权”？
“明知”好理解，问题是这个“侵权”是一种侵权的可能性，还是一种侵权的事实？即，这里的侵权是否需要“官方认定”。通俗点说，权利人告诉销售者说“你卖的产品是侵权的”，销售者是否就要停止销售？如果不停止，后续的销售是否就属于“明知”，从而不能适用合法来源抗辩？如果停止，但权利人不起诉或起诉后判决认定不侵权，销售者停止期间的利益损失可否要求权利人赔偿？
我代理的一件案子就遇到了这个情况。权利人享有一项实用新型专利，专利产品是一种独特的改装农用机械。权利人潜心研发，解决了现有产品存在的问题，通过改装使其具备了新的实用功能，专利产品备受市场认可，销量很好。侵权人和权利人是同村邻居，利用地利优势观摩了一年，确定能赚钱后，在第二年开始从外地厂家购进零部件，改装销售，很快就被权利人发现了。权利人很有法律意识，和侵权人先行交涉，并拍摄了照片，随后找律师处理这个事。我首先向知识产权局申请了行政处理。先不管侵权人外购零件改装销售是否构成制造行为，暂时认为他只是销售吧。因为这个产品具备时令性特点，只在春夏季节销售使用，知识产权局很负责，立案后第二天就迅速组织人员去现场调查了。现场查获了侵权人用来改装的零件，和待改装的原机。了解情况后，知识产权局工作人员当场告知他，该产品涉嫌侵权，建议暂停销售，等待处理结果。当地知产局人员法律素养很高，措辞用句还是很严谨的。侵权人把知产局的严谨理解成了软弱，加上配件是外购的，坚持认为自己不侵权，要赔也该是零件生产厂家赔，在知产局工作人员走后，仍然继续销售。权利人再次交涉时，其称：要我停止可以，你拿官文过来。意思是要看到正式的官方处理结果确认其侵权，才会停止。见侵权人态度蛮横，调解基本不可能，加上行政机关没有判赔权，权利人决定撤回行政处理，正式向法院起诉。因客观上的证明难度，即使权利人拍到了侵权事实，也难以在法律上证明侵权人继续销售的数量，一审中院简单判决了权利人胜诉，酌定了赔偿额，并未对侵权人的后续销售行为如何定性进行充分说理。判决后侵权人提起了上诉。
司法程序的漫长让权利人很受伤。春季起诉，一审判决时已至冬天，侵权人无忧无虑的卖满了这一年的销售季。二审至今仍未下判，也就是说一审判决效力未定。按照侵权人的逻辑，还没有看到认定他属于“侵权”的生效官文，所以当然不算侵权。如今，新一年的销售季又已开始，前几天权利人打电话来，说对方又开始做了。听说这事，愤怒之外，我深感无奈。一审过程中我曾尝试申请临时禁令，但法院开出几十万元的高昂担保费和“七年来只有一例”明示我方，这个制度基本也就停留在纸上而已。对权利人来说，虽然可以继续追究侵权人新的侵权行为的责任，并且这种恶意侵权判赔额会很高，但权利人只是一个力量微薄的个体经营者，对其来说，维权的举证难度和诉讼成本，是难以承受的。在整个过程中，他并没有做错什么，但至今仍然没有能够阻止被告的侵权。尽管事先我给他打了充分的预防针，但看到一名曾经信仰法律的农民发明家被折磨到几乎心灰意冷，我只觉得痛心。
我相信这样的事情不是个例。从这个案子，能够看出，如果将官方结论（判决书、行政处理决定）作为“明知侵权”的依据，是不合理的，也会极大的伤害权利人的合法利益和创新热情。
但若将权利人的通知作为依据，则可能会造成恶意竞争的情况。侵权比对，尤其是发明专利的侵权比对，具有相当强的专业性和技术性，往往需要通过专业的鉴定机构予以认定。也就是说，权利人认为的侵权，是不稳定、不准确的，最终未必能够得到司法确认。如果支持不论实际上是否侵权，只要权利人给竞争对手发了“侵权警告”，对手就要停止销售这种做法，将会给市场秩序造成很大的破坏。
个人见解，在“明知侵权”的判定上，不应给权利人课以过重的负担。只要权利人及时、依法通知了涉嫌侵权的销售者，那么其就应当暂停销售。是否构成侵权，本就是在实体程序中进行正式比对才能最终确定的事情，也完全可以通过司法程序的审理，判断出权利人的真实意图是制止侵权，还是恶意竞争。经过司法程序的最终确认后，再来对暂停销售这事进行评价：如果判定构成侵权，那么停止销售是最正确的选择，不仅防止专利被进一步侵害，也保护了销售者自己；如果判定不构成侵权，那么就是权利人错告，销售者可以根据权利人的过错程度，另行向其主张暂停期间的损失。
从司法解释中的确认不侵权诉讼制度，也可以看出法院在实务操作中的态度。权利人发出侵权警告后，收到警告的“侵权人”可以书面通知权利人在一定期限内起诉处理，权利人过期仍未起诉，“侵权人”可以径行向法院起诉要求确认自己的行为不侵权。设置这个制度的用意，正是为了防止权利人用随意发出侵权警告后，又不起诉的方式来不当竞争，从而影响到正常市场秩序。该制度填补了“发出侵权警告却不起诉导致销售者人心惶惶还无可奈何”的空白，由此可见，“发出侵权警告并起诉”是司法默认的正当处理方式。
二、生产者出现，能否据此认定销售者的合法来源成立？
需要说明的是，专利侵权司法解释二确定使用者证明支付合理对价的，可以不停止侵权，继续使用；且外观设计专利的使用根本不属侵权，故下文仅讨论生产（制造）与销售行为。
不少侵权案件中，原告根据销售者提出的初步证据，审理中追加生产者为被告。如果查明事实，侵权产品确实系被告分别制造销售，那么能否认定该侵权产品有合法来源，从而免除销售者的赔偿责任？
举例来说，原告起诉销售者，销售者提出并不充分的证据说产品系从生产者处采购，原告追加生产者参与诉讼，生产者认可系自己制造销售的事实，法院能否凭其自认来认定合法来源成立？也就是说，制造者当庭自认，能否当然免除或减轻销售者的合法来源抗辩举证责任？
个人见解，在此种情况下，不应轻易认定合法来源抗辩成立。提供充分的证据，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格，从其直接供货方购进，是销售者抗辩成立的必要举证义务。通过其充分、真实的举证，权利人可以寻觅到产销链条上可能存在的一系列供应商，从而追本溯源找出侵权产品的源头。很多侵权产品流通环节多，经营行为不规范，在制造者和被诉销售者中间，往往存在其他经销者，通过合法来源抗辩举证，有利于把所有销售环节全部查清，从而全面解决侵权问题。如此不仅可以规范市场，也有助于权利人获得全面赔偿。
另外，坚持让销售者承担该举证责任，可防止销售者与他人串通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任，实现该制度规范市场、保护权利人的立法目的。故而，对合法来源证据的审查采信应当慎重，尤其需要注意证据真实性，及与侵权产品关联性、同一性的审查。
三、在销售者提出合法来源抗辩时，其与制造者应如何承担责任？二者都承担责任，是否会涉及重复赔偿？
专利法中并未规定这种情况下责任如何分配，但，可在上位法律侵权法共同侵权的规则中寻求一些路径。
侵权法第二条明确，侵犯专利权，可依照该法承担侵权责任。侵权法及其解释中，关于共同侵权责任如何承担，根据行为与结果的原因力大小，区分为连带责任与按份责任两种形式，其中，无论是主观还是客观上的共同侵权，都是连带责任；叠加的共同侵权和其他分别侵权的，可适用按份责任。
侵权法：第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
反映到专利侵权中，首先，排除主观共同侵权。因为是在合法来源的大前提下分析，默认销售者主观上是善意的，生产者和销售者并无共同的侵权故意，自然不存在主观上共同侵权；其次，客观上共同侵权要求二者的行为针对同一侵害目标，造成同一损害结果，且该损害结果无法分割。如何理解这三点，是准确适用法律的关键。生产者和销售者的侵权行为是独立的，表现在：1、生产者所实施的行为是作出符合权利要求记载的全部技术特征的产品或是作出符合外观设计专利图片、照片所载设计的产品，销售者所实施的是将购入的上述产品再投入市场的行为；2、二者因客观上经营的是相同的侵权产品，而联系在一起，但其所造成损害结果是可以分割的；3、没有生产者将侵权产品投入市场，销售者无从得到，也无法再次销售。故仅有销售者，不足以造成全部损害，不符合侵权法十一条适用连带责任的构成要件。
综上，个人见解：可适用侵权法十二条，按照按份责任区分制造者和销售者的责任。二者对各自的侵权行为承担责任，不负责对方应担部分。若合法来源抗辩成立，销售者免除掉的赔偿责任也不能转移给生产者。
是否存在重复赔偿问题。
一案中处理一整条产销链上所有生产、销售的侵权行为，一般不存在重复赔偿。
当同一侵权产品经历多次转售，即存在多个销售者时，产品每经历一次销售，价格都会增加，增加的部分即当前销售者的获利。每个销售者的获利都是独立的，不存在重复。而制造者，除了第一次的销售获利外，更应考虑到其是侵权产品的入市源头，对其制造行为额外加重责任。可见，从侵权人获利角度确定赔偿，每个侵权者都按照自己实施的行为承担按份责任，不会有重复赔偿。以权利人损失角度确定赔偿时，可根据查明的事实，将损失总额按照各侵权人的贡献程度大小合理分配，同时重点照顾到制造者的功劳，也不会有重复赔偿问题。但适用法定赔偿（1-100万）时，可能存在重复赔偿，尤其是权利人对同一产销链上的各侵权人分别起诉时，若无法认定侵权产品的同一性，法庭可能会重复判赔。
综上可见，一案处理整条产销线，有利于全盘查清事实，确定责任。其中合法来源成立的侵权人，则相应免除其需承担的赔偿责任，其他侵权人仍承担各自的责任。这样无论从权利人损失、侵权人获利还是法定赔偿，一般不会存在重复赔偿问题，可以更加全面且公平的保障权利人的利益。不过，所支出的司法资源成本也较高，需要法庭花费大量时间，付出充分的耐心去审理。
以上是本人工作中的一些思考与探索，望能抛砖引玉，勾引起我博学同行们的分享欲望。
来源： 南京知识律师事务所
作者：李青尘 南京知识律师事务所（马鞍山分所）律师