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裁判要旨：本院认为，好孩子公司一审提供了其与小小恐龙公司于2006年4月18日签订并在国家知识产权局备案的《专利实施许可合同》，以及双方履行该合同的银行进账单、发票和纳税凭证等证据，足以证明好孩子公司与小小恐龙公司之间专利许可合同已经实际履行。在宝宝好公司没有提供相反证据推翻涉案专利许可合同真实性及证明好孩子公司与小小恐龙公司存在控制关系的情况下，一审法院参照该专利许可使用费，确定本案赔偿数额50万元，并无不当。
江苏省高级人民法院
民事判决书
（2009）苏民三终字第0024号
上诉人（原审被告）中山宝宝好日用制品有限公司。
法定代表人陈明泽，该公司董事长。
委托代理人汤喜友，广东力诠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）好孩子儿童用品有限公司。
法定代表人宋郑还，该公司董事长。
委托代理人张挥，好孩子儿童用品有限公司总裁助理。
委托代理人孙仿卫，苏州创元专利商标事务所有限公司专利代理人。
原审被告陈世军。
中山宝宝好日用制品有限公司（以下简称宝宝好公司）因与好孩子儿童用品有限公司（以下简称好孩子公司）、陈世军侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2008）宁民三初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月10日公开开庭进行了审理。宝宝好公司委托代理人汤喜友，好孩子公司委托代理人张挥、孙仿卫到庭参加诉讼，陈世军经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
好孩子公司一审诉称：2000年12月20日，好孩子公司向国家知识产权局申请了名称为“童车的轮毂”外观设计专利，2001年6月30日获得授权，专利号为00350020.9。好孩子公司在市场上发现，陈世军销售宝宝好公司生产的“宝宝好”703-R双胞胎婴儿车带有与好孩子公司涉讼专利相似的车轮，侵犯了其外观设计专利权，应承担相应的法律责任，请求判令：1、陈世军立即停止销售侵权产品；2、宝宝好公司立即停止生产制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及生产该产品的模具，赔偿好孩子公司经济损失50万元并承担本案的全部诉讼费用。
宝宝好公司一审辩称：1、宝宝好公司未生产被诉侵权车轮毂，系通过市场采购方式购自汉川市通达塑料制品有限公司（以下简称通达公司），因此，宝宝好公司只是该产品的使用者，最多是销售者，不可能是生产者；2、宝宝好公司对被诉侵权轮毂的使用和销售行为并非出自故意，好孩子公司起诉后，本公司已立即停止与通达公司的销售合同；3、侵犯外观设计权行为中，法律并无“使用”构成侵权的规定，且宝宝好公司对被诉侵权轮毂已提供了合法来源，即便是销售行为，也不应承担赔偿责任；4、好孩子公司作为赔偿依据所提交的专利实施许可合同有为诉讼目的虚假签订的嫌疑，其许可费用明显过高，不符合市场逻辑，不能作为赔偿的依据；5、好孩子公司涉讼专利不符合授权条件，不应受到保护。请求驳回好孩子公司的诉讼请求。
陈世军一审未提供答辩意见。
一审争议焦点为：1、涉讼好孩子公司外观设计专利是否应受保护，被诉侵权轮毂是否侵犯了好孩子公司的外观设计专利权；2、宝宝好公司所称被诉侵权轮毂有合法来源等抗辩理由能否成立；3、如果构成侵权，民事责任如何确定。
一审法院查明：
2000年12月20日，好孩子集团公司向国家知识产权局申请了一项名称为“童车的轮毂”外观设计专利，2001年6月30日获得授权，2001年8月15日予以授权公告，专利号为00350020.9。2003年3月28日，好孩子集团公司将上述专利权转让给好孩子公司。涉讼专利目前仍处于有效法律状态。
涉讼外观设计专利是一种童车的车轮轮毂，其公告图片由主视图、俯视图、仰视图、右视图组成。其中主视图显示轮毂呈圆形，圆面上均匀分布五个半腰形轮辐，并嵌入圆形轮芯内。仰视图（与俯视图对称）、右视图均呈圆柱形，柱体中间有凹槽，以便安装车轮轮胎。
2006年4月18日，好孩子公司与昆山小小恐龙儿童用品有限公司（以下简称小小恐龙公司）签订《专利实施许可合同》，约定好孩子公司以普通许可方式许可小小恐龙公司实施涉讼00350020.9号“童车的轮毂”外观设计专利，有效期限为2006年4月18日至2008年4月17日，许可使用费为每年50万元。2006年5月16日，小小恐龙公司向好孩子公司支付当年许可使用费50万元。2006年6月2日，好孩子公司向昆山市地方税务局涉外税务分局缴纳营业税、教育费附加和其他印花税等税费51000元。2006年6月30日，该许可合同在国家知识产权局备案。
2008年2月29日，好孩子公司委托代理人胡居亚在江苏省昆山市正信公证处公证员徐国强和公证人员张蕾的监督下，操作该公证处计算机，通过百度搜索引擎进入宝宝好公司主页，进入“产品展示”页面，点击放大“703-R8”产品图片并打印。该公证处对此过程出具（2008）昆正信证字第448号公证书。
2008年3月5日，好孩子公司的委托代理人胡居亚在江苏省昆山市正信公证处公证员徐国强和公证人员张蕾的监督下，从江苏省南京市银桥市场小太阳童车经营部购买童车一辆，包装箱上注明厂家为“中山宝宝好日用制品有限公司”，并有该公司地址、电话、传真、网址等信息。该产品的型号为703-R，该经营部开具了NO.00889854号《江苏省南京市商业销售发票》一份。发票载明的品名为“中山宝宝好双胞胎推车”，单价为710元。该车购回后，在上述两名公证人员的监督之下，进行了安装、拍照（含包装箱），并从包装箱内取出使用说明书复印，然后将安装的童车按原样进行拆解、装箱和封存。每辆童车含被诉侵权车轮12个。2008年3月10日，该公证处对上述过程制作了（2008）昆正信证字第471号公证书。
一审庭审中，双方当事人对婴儿推车包装箱上的公证处封条完整性核对后，当庭拆封，包装箱正面左上角标有宝宝好公司的图文注册商标“宝宝好”，宝宝好公司对该车由其生产不持异议。双方当事人均确认，将该车的车轮轮毂与涉讼外观设计专利的公告图片进行比对，两者除被诉侵权产品轮辐接轮圈部略为缩小外，两者完全相同。该推车的车轮轮芯部分为蓝色。
陈世军于2006年9月27日起以个人经营方式经营南京银桥市场小太阳童车经营部，经营范围为儿童用品销售。
宝宝好公司成立于2001年1月9日，注册资本港币1780万元，企业性质为外商独资企业（澳资），经营范围为生产童车、童床及儿童用五金制品、塑料制品、木制品、儿童用针织制品等。
一审法院认为:
一、好孩子公司涉讼外观设计专利应受法律保护，被诉侵权轮毂侵犯了该司享有的“童车的轮毂”外观设计专利权。好孩子公司依法享有00350020020.9号“童车的轮毂”外观设计专利权，依照我国专利法相关规定，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售外观设计专利产品，因此，好孩子公司合法享有的外观设计专利权应受法律保护。同时，我国专利法第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”本案中，宝宝好公司明确表示并未提出涉讼专利的无效申请，故其所称的涉讼专利不符合专利授权条件，不应受到保护的抗辩主张不符合法律规定。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。外观设计专利和被诉侵权轮毂是否相同或相似，两者的比对方式，应以整体观察、综合判断的原则进行判断。经比对，被诉侵权产品具备了涉讼外观设计专利产品的全部形状要素和图案要素，除涉讼侵权轮毂的轮辐一端略尖一些外，两者基本相同，足以使消费者产生混淆和误认，应认定被诉侵权产品与涉讼外观设计专利属于相似外观设计。
二、宝宝好公司主张的被诉侵权轮毂有合法来源的抗辩理由不能成立。理由是：1、宝宝好公司提交的证据发票中，产品品名分别为“塑料制品”和“童车轮胎”，规格型号为7寸、8寸和9寸，姑且不论该“塑料制品”和“童车轮胎”是否即为被诉侵权产品，仅就被诉侵权产品系与上述产品何种尺寸相吻合，宝宝好公司代理人庭审中当庭表示不知情，同时，在庭审中，宝宝好公司不同意开启该封样作进一步的核对，且在庭审后，执意将该封样原样带回，因此，发票载明的产品与被诉侵权产品的关联性无法确定；2、宝宝好公司陈述，提交的产品封样即为《产品销售合同》项下之样品，但《产品销售合同》项下之产品含7寸、8寸和9寸三种，而宝宝好公司仅提供一种封样，且难以指明系何种产品，故封样与该合同及发票之间的关联性亦难以确定；3、《产品销售合同》中载明产品封样应经合同双方封存签章后，由宝宝好公司保存，但该产品封样仅有通达公司签章，并无宝宝好公司签章，故该封样是否即为该合同项下之封样宝宝好公司亦未证明；4、封样车轮的轮芯呈灰色，但被诉侵权产品轮芯为蓝色，对此，宝宝好公司无法对此作出合理解释，故两者之间关联性宝宝好公司无法证明。另外，宝宝好公司承认，好孩子公司提供公证方式购买的童车系其生产并上市销售，因此作为该童车一个配件的车轮为与整车配套，理应符合宝宝好公司设定的要求，通达公司将其作为单独的产品生产并在市场上销售，显然不合情理。合同中所约定的按照封存“标样”履行合同也从一定程度证明该事实。同时，根据宝宝好公司提交的合同证据也无法证实该事实。因此，宝宝好公司抗辩称其从市场上购买通达公司生产的车轮，其仅为被诉侵权产品的使用者或销售者的抗辩缺乏事实根据。江苏省昆山市正信公证处封存的婴儿车的包装箱上明确注明了制造商宝宝好公司的企业名称、厂址和联系电话等信息，虽被诉侵权产品轮毂只是童车中的一个部件，但作为整车的生产制造者应就其生产的童车对外承担全部责任。综上，宝宝好公司关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩不能成立。同时，即便不涉及宝宝好公司提交的《产品销售合同》与本案的关联性，该合同中所载的对该公司知识产权免责条款，根据合同的相对性原理，亦不能对抗合同外第三人的侵权指控，故宝宝好公司应承担的侵权责任不能转移给案外人通达公司。
三、宝宝好公司生产、销售侵犯好孩子公司涉讼外观设计专利权的产品，应当承担停止侵权行为、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的数额，好孩子公司主张以专利许可他人的使用费作为赔偿依据。一审法院认为，好孩子公司提交的《专利实施许可合同》在国家知识产权局备案并已实际履行，且该合同、专利实施许可使用费银行进帐单、发票和纳税凭证相互印证，形成一个完整的证据链，其真实性应予确认，另外，该《专利实施许可合同》签订于诉讼发生前，且在国家知识产权局办理了备案并已实际履行，因此，将其中约定的许可费用作为赔偿依据并无不当，可以作为确定赔偿数额的依据。宝宝好公司认为该合同的签订双方可能由同一方控制，该证据的证明效力应不予确认，应由宝宝好公司承担举证证明的责任，另外，宝宝好公司还抗辩称，该许可费用明显不合理，不应作为赔偿数额的计算依据，同样应提供相应证据证明。在其无法提交相应证据前提下，其抗辩意见不能成立。
对于好孩子公司要求宝宝好公司销毁库存侵权产品及生产该产品的模具的诉讼主张，判令宝宝好公司停止侵权已经能够达到制止侵权的目的，故对好孩子公司的该诉讼请求不予支持。
陈世军开设的经营部未经专利权人许可，销售含被诉侵权产品的童车，也构成对好孩子公司外观设计专利权的侵犯，但由于并无证据证明陈世军知道销售的是侵权产品，且宝宝好公司已认可该产品系由该公司生产，故陈世军不承担赔偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、陈世军自判决生效之日起立即停止销售由宝宝好公司生产的含侵权产品婴儿推车轮毂的“宝宝好”童车；二、宝宝好公司自判决生效之日起立即停止侵犯好孩子公司00350020.9号“童车的轮毂”外观设计专利权的行为；三、宝宝好公司自判决生效之日起十五日内赔偿好孩子公司经济损失50万元；四、驳回好孩子公司的其它诉讼请求。案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，管辖权异议申请受理费80元，合计11900元，由宝宝好公司负担。
一审判决后，宝宝好公司不服，向本院上诉称：
1、涉案专利ZL00350020.9不属于外观设计专利的保护对象，不应给予法律保护。根据国家知识产权局《审查指南》中有关外观设计专利的规定，涉案外观设计专利ZL00350020.9“童车的轮毂”是童车的一部分，属于“产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计”，不属于外观设计专利的保护客体，不应该授予外观设计专利。
2、宝宝好公司被诉童车轮毂有合法来源。宝宝好公司的被控侵权轮毂系购自通达公司，并提供了《产品销售合同》、封存样品及发票等证据。宝宝好公司已经提供了充分的证据证明其涉案车轮毂有合法来源。一审对这些证据均不予认定，没有充分理由。
3、一审判决赔偿数额不当。尽管好孩子公司提供了与小小恐龙公司许可协议及许可费的缴纳凭证，但根据常识该许可费用的真实性值得怀疑，本案所涉专利，仅是童车中的一个部件，利润非常微薄，小小恐龙公司不可能支付50万元专利许可费。好孩子公司与小小恐龙公司存在控制与被控制关系。
综上，一审判决认定宝宝好公司构成侵权，并全部承担赔偿责任，属于认定事实、适用法律和程序错误。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，驳回好孩子公司的诉讼请求，并由好孩子公司承担本案一、二审诉讼费用。
好孩子公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回宝宝好公司的上诉请求，维持原审判决。理由是：1、关于专利无效问题，宝宝好公司在一审前并没有提出，专利是否有效应由国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）认定；2、在（2007）苏民三终字第0102号案件中，宝宝好公司已明确说明2007年以前只有当时提供的三份合同，但现在又提出一份2006年的合同，前后矛盾；3、按照专利法规定，我公司与小小恐龙公司之间的专利实施许可费可以作为赔偿依据。
陈世军未到庭也未提供书面陈述意见。
本案二审争议焦点为：1、宝宝好公司关于被控侵权童车轮毂有合法来源的抗辩主张是否成立；2、一审判决确定的侵权赔偿额是否适当。
二审中，宝宝好公司提交了下列证据：
1、专利复审委第W608618号无效宣告请求受理通知书。
2、最高人民法院（2008）民申字第1215号受理通知书。
好孩子公司对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联。
本院认为，证据1的真实性可以确认，但该证据仅表明专利复审委受理了宝宝好公司专利无效申请，不影响涉案专利的有效状态；证据2的真实性可以确认，但该证据与本案没有关联性。
好孩子公司及陈世军均未提交新的证据。
1、除宝宝好公司对一审判决有关合法来源的认定和损失计算的依据有异议外，双方当事人对一审判决认定的其他事实均没有异议，本院予以确认。
2、宝宝好公司系于2008年9月24日收到一审法院寄送的民事判决书，专利复审委受理该公司宣告涉案专利无效申请的时间为2009年1月20日。
3、宝宝好公司与通达公司《产品采购合同》中约定轮毂产品7寸价格为1.75元/只，8寸价格为2.55元/只，9寸价格为3.90元/只；宝宝好公司提交的购买发票显示产品含税价格7寸约为1.97元/只，8寸价格为2.95元/只，9寸价格约为4.6元/只。
一、涉案外观设计专利依法应受到法律保护
宝宝好公司上诉称根据国家知识产权局《审查指南》的规定，涉案专利ZL00350020.9童车轮毂是产品不可分割的部分，不属于外观设计专利的保护对象，不应给予法律保护。对此，本院认为，虽然宝宝好公司在一审判决后向专利复审委提出专利无效宣告请求并被受理，但专利复审委尚未作出结论，且涉案外观设计专利保护客体是否符合《审查指南》的规定，不属于人民法院审查范围，故涉案专利的有效性应依现有状态进行判断。好孩子公司作为涉案外观设计专利的专利权人，其享有的外观设计专利权受法律保护。因此，宝宝好公司请求在本案中认定涉案专利不属于外观设计专利保护对象，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、宝宝好公司关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩主张不能成立
一方面，从宝宝好公司提交的《产品销售合同》、产品封样、购买发票看，首先，被诉侵权产品轮芯为蓝色，封样车轮的轮芯呈灰色；其次，《产品销售合同》中仅注明产品为轮毂，尺寸为7寸、8寸、9寸三种规格，对产品的外观并无描述，而产品封样仅为1只轮毂，该合同所涉及产品与宝宝好公司一审提交的产品封样的一致性无法确定；再次，合同中约定的轮毂产品价格与购买发票所显示产品价格不一致。因此，宝宝好公司提交的该组证据不能相互印证，形成完整的证据链，无法证明被控侵权童车轮毂系采购自通达公司。
另一方面，即使被控侵权轮毂来源于通达公司，从宝宝好公司与通达公司的《产品销售合同》来看，合同约定通达公司按产品封样进行生产，而产品封样本身经双方确认，即经宝宝好公司同意，该合同实质上是加工承揽合同，宝宝好公司作为专业的童车生产厂家，应当知晓被控童车轮毂外观是否构成侵权，在发生侵权时，宝宝好公司作为定作人同样应承担民事责任。
综上所述，宝宝好公司关于涉案被控侵权产品中童车轮毂系购自通达公司，有合法来源，其仅是该涉嫌侵权轮毂的购买者及使用者，不应承担赔偿责任或不应承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、一审判决确定的赔偿数额适当
宝宝好公司上诉对好孩子公司与小小恐龙公司之间的专利许可合同真实性有异议，认为小小恐龙公司仅是一个注册资金几万元的小个体户，没有相应生产能力，一审判决按照专利许可费确定赔偿数额不当。本院认为，好孩子公司一审提供了其与小小恐龙公司于2006年4月18日签订并在国家知识产权局备案的《专利实施许可合同》，以及双方履行该合同的银行进账单、发票和纳税凭证等证据，足以证明好孩子公司与小小恐龙公司之间专利许可合同已经实际履行。在宝宝好公司没有提供相反证据推翻涉案专利许可合同真实性及证明好孩子公司与小小恐龙公司存在控制关系的情况下，一审法院参照该专利许可使用费，确定本案赔偿数额50万元，并无不当。
综上，宝宝好公司的上诉请求和理由，均缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币8800元，由宝宝好公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员袁滔
代理审判员张长琦
二○○九年四月七日
书记员罗伟明