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裁判要旨：本案中，程润昌没有提供证据证明其曾与他人签订专利实施许可合同，更没有提供已报经专利局备案的专利实施许可合同以及被许可人支付许可费的凭证，因此，程润昌以专利技术转让使用费作为计算其损失的依据，该计算方法缺乏事实依据，本院不予采纳。
广东省高级人民法院
民事判决书
（2010）粤高法审监民再字第44号
申请再审人（一审原告、二审上诉人、原再审申请再审人）：程润昌，男，1950年8月11日出生，汉族，住址：。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：桂林合鑫实业有限责任公司，住所地：。
法定代表人：赵春荣，董事长。
委托代理人：申式金，广东翰宇律师事务所律师。
委托代理人：陈坚，北京市万瑞律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：龚举东，男，1952年10月出生，原桂林合鑫实业有限责任公司经理，住址：。
申请再审人程润昌与被申请人桂林合鑫实业有限责任公司（以下简称合鑫公司）、龚举东侵犯实用新型专利权纠纷一案，广西壮族自治区高级人民法院于2000年5月16日作出（2000）桂经终字第99号民事判决，已经发生法律效力。程润昌不服该判决，向广西壮族自治区高级人民法院申诉，广西壮族自治区高级人民法院于2001年11月5日作出（2001）桂经监字第61号驳回申诉通知书。程润昌仍然不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2007年9月17日作出（2007）桂民再字第30号民事判决，维持广西壮族自治区高级人民法院（2000）桂经终字第99号民事判决。2010年1月，程润昌向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2010年6月2日作出（2010）民监字第42号民事裁定，指定本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理。申请再审人程润昌，被申请人合鑫公司法定代表人赵春荣、委托代理人申式金、陈坚到庭参加诉讼，被申请人龚举东未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程润昌于1997年2月24日向广西壮族自治区南宁市中级人民法院起诉称：程润昌是“装有翻卷式密封套的不泄漏阀门”实用新型专利权人。在该专利有效期间，龚举东、合鑫公司未经程润昌许可同意，于1994年3月开始擅自生产销售与程润昌专利技术相同的产品“隔膜式龙头（阀门）”，侵犯了程润昌的专利权，故请求判令合鑫公司、龚举东停止侵权，公开在《桂林日报》、《参考消息》、《中国专利报》上赔礼道歉，赔偿经济损失316万元，并承担本案诉讼费用。
龚举东及合鑫公司辩称：程润昌所诉的所谓侵权产品系合鑫公司生产销售，并非龚举东生产销售，程润昌向龚举东主张权利无事实和法律依据，应予驳回。合鑫公司生产销售的产品是根据自己已获专利权的“阀芯直开启无泄漏水龙头”专利技术而生产销售的，与程润昌的专利既不相同也不等同，合鑫公司没有侵权，请求驳回程润昌的诉讼请求。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院一审审理查明：1990年4月10日，程润昌就其发明设计的“装有翻卷式密封套的不泄漏阀门”技术向国家专利局申请了专利，国家专利局经审查于1991年4月3日授予实用新型专利权，专利号为90204724.8，专利权人为程润昌，该专利有效保护期至1998年4月10日止。该专利权利要求为：一种装有翻卷式密封套的无泄漏阀门，由阀体1、阀盖2、封头3、翻卷式密封套4、盖帽式操作环5等组成，其特征是：阀体1的侧端孔外罩有盖帽式操作环5、阀内装有翻卷式密封套4。合鑫公司于1994年6月开始生产销售“隔膜式龙头（阀门）”产品，程润昌发现后认为合鑫公司生产销售的该产品与其专利技术相同，遂向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提起诉讼。
另查明：龚举东于1994年5月19日就“阀芯直开启无泄漏水龙头”技术向国家专利局申请了专利，国家专利局经审查于1995年4月19日授予实用新型专利权，专利号为ZL94212278.X，专利权人龚举东，该专利权利要求为：一种隔膜切断式阀芯直开启无泄漏水龙头，包括阀体1、密封膜2和阀杆3组成的阀心、以及旋柄4，阀体1上的进水口和出水口呈直角位置状设置，其特征在于：阀体1内的出水腔壁外圈为进水腔，出水腔和进水腔上方同轴线设置着园筒腔，导向套6套装着阀杆3配装在园筒腔内，固装在阀杆3前端面上的密封膜2，以膜面封堵阀体1出水腔端口，密封膜2的园边被导向套6的底端面压封在阀体1进水腔的园端面上，阀杆3体侧壁上的凸块卡装在导向套6内壁上的轴向导槽中，旋装在阀体1园筒腔端口上的紧固环5压紧着导向套杆3上端部位的螺纹段配装，旋柄4罩套着阀体2的园筒腔，止退环7旋装在旋柄4的端口上。
同时查明：合鑫公司是于1994年6月经桂林市工商部门登记成立的企业法人，法定代表人为龚举东，至1998年8月该公司改制为有限责任公司，企业名称为桂林合鑫实业有限责任公司，法定代表人为秦金荣。
又查明：1996年3月13日，程润昌就龚举东的上述“阀芯直开启无泄漏水龙头”实用新型专利向国家专利局复审委员会申请宣告无效，主张该专利缺乏新颖性和创造性，国家专利局复审委员会受理后进行审查，并于1999年1月13日作出了第1243号无效宣告请求审查决定书，决定驳回无效请求，维持龚举东“阀芯直开启无泄漏水龙头”实用新型专利权有效。1997年3月25日，合鑫公司就程润昌的上述“装有翻卷式密封套的不泄漏阀门”实用新型专利向国家专利局复审委员会申请宣告无效，亦主张程润昌的专利缺乏新颖性和创造性，国家专利局复审委员会受理后进行了审查，并于1999年3月22日作出了第1297号无效宣告请求审查决定书，决定驳回无效请求，维持程润昌“装有翻卷式密封套的不泄漏阀门”实用新型专利权有效。
本案在审理过程中，广西壮族自治区南宁市中级人民法院就合鑫公司生产销售的“隔膜式龙头（阀门）”产品即程润昌指控的产品与程润昌上述专利的技术方案是否相同或等同问题，委托中华全国专利代理人协会专家委员会进行了技术鉴定，鉴定结论为合鑫公司的“隔膜式龙头（阀门）”产品与程润昌的90204724.8号“装有翻卷式密封套的不泄漏阀门”实用新型专利的技术方案不相同亦不等同。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院一审认为：根据我国专利法及有关法律规定，判定是否侵犯实用新型专利权，是以行为人是否擅自使用了与该专利相同或等同的技术方案，即行为人是否擅自生产销售与该专利相同或等同的产品来确定的。本案中，合鑫公司生产销售的“隔膜式龙头（阀门）”产品与程润昌主张的90204724.8“装有翻卷式密封套的不泄漏阀门”实用新型专利的技术方案不相同亦不等同，故合鑫公司的行为不构成侵权，程润昌的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回；龚举东本人既未生产程润昌所指控的“隔膜式龙头（阀门）”产品，亦未销售该产品，故程润昌主张龚举东侵犯其专利权亦无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八第一款第（三）项的规定，广西壮族自治区南宁市中级人民法院于1999年12月27日作出（1997）南市经初字第57号民事判决，驳回程润昌的诉讼请求。本案案件受理费25810元，技术鉴定费10000元，合计35810元，由程润昌负担。
程润昌不服一审判决，上诉称：龚举东于1995年4月取得“阀芯直开启无泄漏水龙头”专利是对程润昌专利的改进，是一种从属专利，其生产、销售的被控侵权产品落入了程润昌专利权的保护范围。一审法院在委托鉴定时未将被控侵权产品“全塑多功能接驳水龙头”实物及专利局1243号、1297号复审决定作为鉴定的依据，也未采用程润昌大量的举证，鉴定程序不合法，鉴定意见违背事实，不应作为定案依据。一审判决适用法律错误，违反了专利法第十一条及有关司法解释的规定。一审法院对程润昌在诉讼中要求追加赵春荣、小天鹅公司作为共同被告，采用口头通知驳回，违反法定程序。综上，请求二审法院依法作出公正裁判。
合鑫公司答辩称：合鑫公司实施的94212278.X实用新型专利，不是从属于程润昌的专利。专利复审委员会的第1243号《无效宣告请求审查决定》中，根本看不到合鑫公司实施的专利全面覆盖了程润昌专利技术的论述，否定了合鑫公司实施的专利是程润昌专利的从属性。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。龚举东未作书面答辩，在庭审中支持合鑫公司的主张。
二审庭审中，双方当事人一致确认合鑫公司1994年6月生产的隔膜式龙头与1995年4月19日以后生产的隔膜式龙头是使用同一技术。
广西壮族自治区高级人民法院二审认为，国家专利局专利复审委员会在第1243号无效宣告请求审查决定中认定，程润昌的“装有翻卷式密封套的不泄漏阀门”实用新型专利技术与龚举东的“阀芯直开启无泄漏水龙头”实用新型专利技术相比，两者在结构特征上有明显区别。后者在结构上具有四项特征，前者只有一项结构与后者存在关联相对应，缺少了后者另三项结构特征。后者比前者具有新颖性和创造性。由此可见，龚举东的专利并不重复也不从属于程润昌的专利。故合鑫公司使用龚举东专利技术所生产销售的水龙头的技术方案与程润昌的专利技术方案不相同亦不等同。原判确认合鑫公司、龚举东行为未侵犯程润昌专利权是正确的。程润昌上诉认为，从专利局1243号终局复审决定中可以看出，龚举东的专利是在程润昌专利基础上的改进，具有从属性。但纵观1243号复审决定书都没有关于龚举东的专利从属于程润昌专利的认定。该决定认为龚举东的专利是在程润昌专利的基础上引入《阀门设计手册》（公知技术）中的设计思路重新构思而形成的一种新型的具有较长使用寿命，操作灵便，成本不高的改进的水龙头，相对于程润昌的技术具有实质性的特点和进步，并最后得出龚举东的专利具有专利法第二十二条第二、三款规定的新颖性和创造性的结论。由于龚举东发明的技术方案与程润昌发明的技术方案有本质的区别，合鑫公司、龚举东不构成侵权。故程润昌认为龚举东所有的“阀芯直开启无泄漏水龙头”实用新型专利从属于其专利及合鑫公司使用龚举东专利技术生产销售的水龙头已构成侵犯其专利权的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。程润昌上诉还提出一审法院在委托鉴定时未向鉴定单位提供其要求提供的鉴定证据问题。经查一审法院在委托鉴定时根据程润昌指控的侵权产品，已向鉴定单位提供了被控产品及程润昌专利文件等证据作为鉴定依据并无不妥。且该鉴定结论并不是本案定案的依据，只作为案件处理的参考。至于程润昌提出原判适用法律错误的问题。原判根据专利法的基本原则和我国专利审判实践中关于判定是否构成侵犯实用新型专利权的判定原则，对本案作出判定，也是符合法律规定的，并无不当。此外一审法院对于程润昌申请追加当事人，采用口头裁定方式驳回申请，并记录在案的做法，也没有违反民诉法的有关规定。综上所述，程润昌的上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，广西壮族自治区高级人民法院于2000年5月16日作出（2000）桂经终字第99号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25810元，由程润昌负担。
程润昌不服二审判决，向广西壮族自治区高级人民法院申诉，该院经两次审查后，决定对本案进行再审。再审期间，对龚举东94212278.X号专利是否属程润昌90204724.8号专利的从属专利问题，该院征询双方当事人的意见是否同意进行鉴定，双方均表示不同意进行鉴定。此外，双方未提供其他新的证据。该院再审认为：原判认定龚举东的94212278.X号专利并不重复也不从属于程润昌的90204724.8号专利，合鑫公司使用龚举东的专利技术生产销售的水龙头未侵犯程润昌的专利权，程润昌主张合鑫公司及龚举东生产销售的水龙头已构成侵犯其专利权，请求由合鑫公司及龚举东赔偿其经济损失没有事实和法律依据是正确的，理由是：1999年1月13日，国家专利局专利复审委员会在第1243号《无效宣告请求审查决定书》中认定，龚举东的94212278.X号专利权利要求1相对于程润昌的90204724.8号专利及程润昌所列举的《阀门设计手册》组合构成的现有技术中同类产品在结构上有明显区别，并非是简单地将两者的结构叠加形成，而是在程润昌专利的基础上引入《阀门设计手册》中的设计思路重新构思而形成的一种新型的具有较长寿命、操作灵便、成本不高的改进水龙头。故龚举东的94212278.X号专利的权利要求1所限定的本专利以及对权利要求1进一步限定的权利要求2相对于程润昌的90204724.8号专利及《阀门设计手册》组合构成的现有技术具有实质性的特点和进步，而第1243号《无效宣告请求审查决定书》并未作出龚举东的94212278.Ｘ号专利是程润昌的90204724.8专利的从属专利的认定，此外程润昌在再审诉讼中，未能就其主张提供其他新的证据。因此，程润昌主张龚举东的94212278.Ｘ号专利是其90204724.8专利的从属专利，合鑫公司使用龚举东的94212278.Ｘ号专利生产销售产品属实施从属专利，已构成对其专利的侵权，该主张证据不足，不予支持。由于程润昌未能举证证实合鑫公司实施从属专利侵犯其专利权的事实，因此程润昌主张由合鑫公司及龚举东赔偿其经济损失缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，广西壮族自治区高级人民法院于2007年9月17日作出（2007）桂民再字第30号判决：维持该院（2000）桂经终字第99号民事判决。再审诉讼费25810元，由程润昌负担。
程润昌不服上述判决，向最高人民法院申请再审称，1、专利复审委员会作出的第1243号无效宣告请求审查决定已认定被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权利要求中的必要技术特征，广西壮族自治区高级人民法院错误认定被诉侵权产品的技术特征多出三项，不构成专利侵权，适用法律错误。2、一、二审判决及原再审判决均未提及涉案专利权利要求的内容，违反了专利法第五十九条第一款的规定。3、根据《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利权应如何处理的批复》的规定，本案应当对被诉侵权产品是否完全覆盖涉案专利权利要求中的技术特征进行审查，一审法院违反上述批复的规定，委托鉴定涉案专利与龚举东的专利技术方案是否相同，在判决书中只字不提上述批复以及涉案专利权利要求的内容，程序违法。因此请求：1、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2000）桂经终字第99号民事判决以及（2007）桂民再字第30号民事判决；2、判令合鑫公司、龚举东承担本案全部诉讼费用。
合鑫公司辩称，1、程润昌针对已不具有法律效力的（2000）桂经终字第99号民事判决申请再审，没有法律依据。2、一审法院将被诉侵权产品与涉案专利进行比较，并委托中华全国专利代理人协会专家委员会就被诉侵权产品与专利技术是否相同或等同进行技术鉴定，并无不当。3、广西壮族自治区高级人民法院以涉案专利的权利要求1确定专利权的保护范围，并未违反专利法第五十九条第一款的规定。4、原再审法院不存在程序违法的情形。5、合鑫公司生产的产品是隔膜阀，产品中的密封隔膜不能翻卷，也不是密封套，不具有权利要求1中的技术特征“翻卷式密封套”。6、专利权人在无效程序中为了维持涉案专利权有效，强调翻卷式密封套与隔膜型密封套具有区别，专利权人在专利侵权诉讼中认为普通隔膜也属于翻卷式密封套，违背了禁止反悔原则。
最高人民法院经审查认为，程润昌的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项和第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条、第一百八十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第二十七条的规定，裁定本案由本院再审。
经审理，广西壮族自治区南宁市中级人民法院及广西壮族自治区高级人民法院除了对程润昌本案专利保护期的查明有误外，对其余事实的查明均正确，本院予以确认。1992年9月4日修正的《中华人民共和国专利法》第四十五条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请之日起计算。”程润昌本案专利的申请日为1990年4月10日，因此其有效期应该到2000年4月10日，而不是1998年4月10日。
本院另查明：在广西壮族自治区南宁市中级人民法院1997年3月21日开庭审理时，合鑫公司陈述：“……合鑫公司成立后即94年6月份，设有用象山模具厂名义生产过。成立前生产的是样品，成立后才开始批量销售，现在仍生产。成本是2.5元／只，销售价是3.8元／只。带附件（三通）则4.4元／只和4.6元／只。96年售出99万多，95年售出50多万，两年生产150万，94年生产不到十万元。94年是亏损，95年有30多万利润，96年100多万，与原告所指（诉状中）基本相符。”在广西壮族自治区南宁市中级人民法院1999年9月7日开庭审理时，合鑫公司再次陈述：“我们产品94.6.20开始生产，在合鑫公司成立时起开始至98年底，已生产了几百万套，大概是300万套，与厂家配套，大概是平均4.2元／套（包括龙头和一个三通），成本是我公司的秘密，我们生产时逐年递增的。”
在本院再审时，合鑫公司主张被控侵权产品使用了下列现有技术：
1、1989年9月6日公告、公告号为CN2044027U、名称为“隔膜密封式水龙头”专利文献。其说明书第3页最后一段记载：本发明是由阀体（1）、阀盖（2）、“0”型垫圈（3）、密封隔膜（4）和阀体（5）所组成。阀杆（1）是由“橄榄”型的手轮和带螺纹的杆所组成的一个不可分的整体件。其说明书第4页第1段第3－7行记载：密封隔膜（4）（即密封件）是一个由柔性材料制成的变截面的碟形另件，其底部和边沿厚度相同，斜壁厚度较薄。密封隔膜（4）上表面的中央有一个小凸起，用来固定“0”型垫圈。密封隔膜（4）的位置靠阀盖（2）的下端面和阀体（5）的内凸台夹紧密封隔膜（4）的边沿来保证，使其固定不动。其说明书第4页最后一行至第5页记载：附图1示出了隔膜密封式水龙头关闭时各另件之间的位置关系。在打开水龙头时，阀杆（1）向上运动，减少了阀杆（1）对密封隔膜（4）的压力，水从进水管a流入阀体（5）内，此时，在水压作用下，使密封隔膜（4）向上凸起，喉口c处于打开状态，水经过喉口c，进入出水管b，流出体外。在这个过程中，由于密封隔膜（4）的边沿已被阀盖（2）的下端面和阀体（5）的内凸台夹紧，故整个密封隔膜（4）不会移动，而只是底部在水压作用下向上凸起，从而水龙头的进出水管内的水与d腔隔开，水不会进入d腔内，从而保证了水龙头的良好密封性。
2、1988年8月31日公告、公告号为CN88200739U、名称为“隔膜式截止阀”专利文献。其权利要求1为：一种隔膜式截止阀，具有阀腔、阀座、隔膜、介质进口、介质出口、衔铁、阀盖和磁力启动器，隔膜将阀腔分隔成两部分，隔膜上设有沟通阀腔的小孔和沟通阀腔同介质出口的引流孔，衔铁可往复运动，并对引流孔实施开闭，本实用新型的特征在于：衔铁（7）为永磁体，磁力启动器具有磁场方向可以转换的永久磁铁（11或17）。其说明书中记载：该实用新型的目的是设计一种不耗电或耗电少的磁力启闭的隔膜式截止阀。
3、1987年9月23日公告、公告号为CN86209129U、名称为“隔膜阀”专利文献，其权利要求1为：隔膜阀由阀体（1）、阀盖（2）、阀杆（3）、及隔膜（4）等构成，本实用新型的特征是：隔膜（4）为一上端有环形边沿的筒形隔膜，筒形隔膜内部有一圆柱形衬（5），该圆柱形衬（5）与筒形隔膜（4）内表面相贴，并在其下端由金属弹性箍（7）固定联接，该圆柱形衬（5）与阀杆（3）成活动铰接。其说明书第3页最后一段记载：目的是当圆柱形衬上下移动时，筒形隔膜由于可以变形，其下端也随着圆柱形衬上下移动，因筒形隔膜外表面有介质压力故筒形隔膜只产生伸长和缩短变形，而不产生弯曲变形。其说明书第4页最后一段记载：操作时，右旋转动阀杆，与阀杆活动铰接的圆柱形衬向下移动，筒形隔膜也向下移动而伸长……当左旋转动阀杆时，与阀杆活动铰接的圆柱形衬向上移动，由于圆柱形衬与筒形隔膜下端二者成固定结合联接，故筒形隔膜亦随之上升而开启阀门。
本院认为，本案属侵犯实用新型专利权纠纷。程润昌是名称为“装有翻卷式密封套的不泄漏阀门”、专利号为90204724.8的实用新型专利权人，该专利经国家知识产权局专利复审委员会经审查后，于1999年3月22日作出了第1297号无效宣告请求审查决定书，决定驳回无效请求，维持程润昌本案专利权有效。因此，程润昌本案专利权在法律规定的保护期内应受到保护。本案被控侵权行为发生在1997年，根据除非有特别规定，法律不具有溯及力的原则，本案应适用当时实施的法律法规的规定，即应当适用1992年9月4日修正的《中华人民共和国专利法》及其有关法律法规的规定。本案中，广西壮族自治区南宁市中级人民法院、广西壮族自治区高级人民法院一审、二审、再审均认定合鑫公司制造、销售了被控侵权产品，各方当事人对此均没有异议，本院对此予以维持。本案再审的焦点在于：中华全国专利代理人协会专家委员会的鉴定结论能否作为认定本案事实的依据、被控侵权产品是否落入了程润昌本案专利权的保护范围、程润昌是否违反禁止反悔原则、合鑫公司主张被控侵权产品使用的是现有技术的抗辩理由是否成立、本案民事责任的承担等问题。
一、关于中华全国专利代理人协会专家委员会的鉴定结论能否作为认定本案事实的依据的问题
本案在审理过程中，广西壮族自治区南宁市中级人民法院就合鑫公司生产销售的“隔膜式龙头（阀门）”产品即程润昌指控的产品与程润昌本案专利的技术方案是否相同或等同问题，委托中华全国专利代理人协会专家委员会进行了技术鉴定。该委员会于1999年11月17日作出鉴定结论，认为：合鑫公司的“隔膜式龙头（阀门）”产品与程润昌的90204724.8号“装有翻卷式密封套的不泄漏阀门”实用新型专利的技术方案不相同亦不等同。程润昌认为该鉴定程序违法，鉴定结论错误，不能作为认定本案事实的依据。对此本院认为中华全国专利代理人协会专家委员会的鉴定程序及鉴定结论存在下列问题：首先，在解释程润昌本案专利权的权利要求时违反了《中人民共和国专利法》第五十九条第一款关于实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的规定，将仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案纳入了专利权的保护范围，主要表现在：1、程润昌专利权利要求1没有对阀体的结构进行限定，但鉴定意见在解释阀体的结构时，认为：“专利技术方案采用了外设螺纹，被控产品的阀体对应部位则是无螺纹的限位阶台……专利为螺纹联接，被控产品则为限位的滑动套合……由于这种装配形式的不同，使得与之配合的操作环或旋转手柄的运动效果不同，专利的操作环在旋转的同时，必然沿螺距产生轴向位移，被控产品则是在原有轴向位置上旋转滑动，由于两者的结构部件各自之间都存在着有机的联接配合致使阀体的这一限位阶台结构形式与螺纹结构形式对最终的技术效果产生了不同。”2、程润昌专利权利要求1没有对阀盖的结构进行限定，但鉴定意见在解释阀盖的结构时，认为：“从结构形式上看，专利的阀盖为双层管状结构，被控产品的导向套为单层带凸块的管状结构，虽然两者均起到压紧密封膜的作用，但被控产品的凸块结构确起到了限制与之配合的阀杆圆周方向旋转运动的作用，从而使得阀杆只能作轴向的升降，而专利中的阀盖不具备这一作用。这对密封膜在工作中的受力状况产生了实质的影响。”3、程润昌专利权利要求1没有对封头的结构进行限定，但鉴定意见在解释封头的结构时，认为：“专利中的封头顶端为螺纹形式，且穿过盖帽式操作环的封底后与一个外加的螺母配合，其工作过程中在做轴向升降运动的同时始终受到一个来自操作环的摩擦扭力，从而使得与之套接的翻卷式密封套产生旋转变形。被控产品中的阀杆上端直接与旋转手柄的内管螺纹连接，凭借管状杆外壁上凸块的限位作用，不存在旋转运动，因而使之套接的密封件只作轴向运动不承受旋扭作用力。”4、程润昌专利权利要求1没有对盖帽式操作环的结构进行限定，但鉴定意见在解释盖帽式操作环的结构时，认为：“专利的操作环为单层封底管状形式，在封底中心有孔以供封头穿越，管的内壁面有螺纹直接与阀体联接，而被控产品是一个封底双层管状结构，与阀体之间是通过外管上限位结构嵌装的形式进行套合，且其内管直接与阀杆螺纹联接，从其与阀杆、阀体两部件结构形式上以及相关部件装配关系上乃至运动形式上均有不同。”显然，鉴定意见将程润昌专利仅在说明书以及附图中描述而未在权利要求中记载的具体实施方式纳入了权利要求1的技术方案，对阀体、阀盖、封头、盖帽式操作环等技术特征作了进一步的限定，错误地缩小了专利权利要求1的保护范围。其次，在中华全国专利代理人协会专家委员会作出鉴定结论后，广西壮族自治区南宁市中级人民法院没有通知鉴定人员出庭接受当事人质询，也没有就当事人提出的质询要求鉴定人员出具书面答复意见，因此，在程序上存在问题。综上，中华全国专利代理人协会专家委员会的鉴定意见错误地解释了程润昌专利权利要求1的技术特征，不当地缩小了其保护范围，必然导致其鉴定结论缺乏客观性和公正性，而且在鉴定程序上存在问题，因此，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，程润昌对此主张理由成立，本院予以支持。
二、关于被控侵权产品是否落入程润昌本案实用新型专利权保护范围的问题
程润昌本案专利权利要求1为：一种装有翻卷式密封套的无泄漏阀门，由阀体1、阀盖2、封头3、翻卷式密封套4、盖帽式操作环5等组成，其特征是：阀体1的侧端孔外罩有盖帽式操作环5、阀内装有翻卷式密封套4。
本案被控侵权产品为“隔膜式龙头（阀门）”，程润昌、合鑫公司均确认被控侵权产品使用的是龚举东所有的、专利号为ZL94212278.X、名称为“阀芯直开启无泄漏水龙头”的专利技术，因此，可以用该专利的技术特征作为被控侵权产品的技术特征。龚举东该专利权利要求1为：一种隔膜切断式阀芯直开启无泄漏水龙头，包括阀体（1）、密封膜（2）和阀杆（3）组成的阀心，以及旋柄（4），阀体（1）上的进水口和出水口呈直角位置状设置，其特征在于：阀体（1）内的出水腔壁外圈为进水腔，出水腔和进水腔上方同轴线设置着园筒腔，导向套（6）套装着阀杆（3）配装在园筒腔内，固装在阀杆（3）前端面上的密封膜（2），以膜面封堵阀体（1）出水腔端口，密封膜（2）的园边被导向套（6）的底端面压封在阀体（1）进水腔的园端面上，阀杆（3）体侧壁上的凸块卡装在导向套（6）内壁上的轴向导槽中，旋装在阀体（1）园筒腔端口上的紧固环（5）压紧着导向套杆（3）上端部位的螺纹段配装，旋柄（4）罩套着阀体（2）的园筒腔，止退环（7）旋装在旋柄的端口上。
将程润昌本案专利权利要求1所公开的结构特征与龚举东涉案专利权利要求1所公开的结构特征进行对比，前者中的元件1、4、3、5、2及它们在功能上的关联顺次与后者的元件中（1）、（2）、（3）、（4）、（6）及它们间的关联相对应。合鑫公司除了认为被控侵权产品中密封膜的结构特征与程润昌权利要求1中翻卷式密封套的结构特征既不相同也不等同外，对两者的其余上述结构特征相同没有异议。
《中人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”对于“翻卷式密封套”这一技术特征，程润昌本案专利说明书及附图作出了如下界定，该专利说明书记载：“旋转操作环5可使密封套4往返翻卷、封头3上下升降，从而控制阀门开关和流量”，附图3、4中分别描绘了未翻卷和已翻卷的翻卷式密封套。结合说明书记载的上述技术内容以及附图3、4，所谓翻卷是指密封套竖直边沿的一种运动方式，当封头3向下运动时，密封套4的竖直边沿外侧逐渐向内翻卷180度，变为垂直边沿的内侧，逐渐关闭阀门并减少流量；当封头3向上运动时，密封套4的竖直边沿内侧逐渐向外翻卷180度，变为竖直边沿的外侧，逐渐打开阀门并增加流量，随着封头3的上下往返运动，密封套的翻卷可反复进行。被控侵权产品中的密封套包括底部、竖直边沿以及边沿部，其中密封套的底部固定在阀杆的下端，边沿部通过固定套压紧固定在阀体上。当阀杆向上运动时，阀杆带动密封套的底部向上运动，密封套的竖直边沿的内侧逐渐向外翻转180度，变为竖直边沿的外侧，逐渐打开阀门并增加流量；当阀杆向下运动时，带动密封套的底部向下运动，密封套的竖直边沿的外侧逐渐向内翻转180度，变为竖直边沿的内侧，逐渐关闭阀门并减少流量，随着阀杆的上下往返运动，密封套的翻卷可反复进行。将被控侵权产品的密封套与程润昌本案专利权利要求1中的翻卷式密封套相比较，二者的翻卷方式、功能以及技术效果均相同，属于相同的技术特征，被控侵权产品具有程润昌本案专利权利要求1的全部技术特征，已落入程润昌本案专利权利要求1的保护范围。
合鑫公司认为被控侵权产品使用的是伸缩式密封套，而不是程润昌本案专利的翻卷式密封套，伸缩式密封套与翻卷式密封套的工作原理是不同的，这在国家知识产权局专利复审委员会1999年3月23日作出的第1297号《无效宣告请求审查决定》已作了说明：尽管证据2（即US4，280，680专利）中也存在密封套（5，34），然而，第一实施例（对应图1至3）的密封套5显然是伸缩式的，证据2的说明书明确表述了上述伸缩式密封套的工作原理：密封装置B的变形件8朝向或远离座4运动时，密封套5的侧壁相对于杆16纵向地拉伸和弯曲以便容纳变形件8的运动。变形件8远离座4运动时密封套5的侧壁可变为波形。第二实施例（对应于图4）的密封装置D的结构虽有不同，但密封套34的工作原理与第一实施例并无不同，同样是伸缩式密封套，其利用自身的弹性拉长以便接近孔座33或收缩为波形以便脱离孔座33，从而开启或关闭阀门。对此本院认为，被控侵权产品的密封套的垂直边沿具有弯折处，其密封套底部的上升和下降是靠垂直边沿向内或向外翻卷实现的，而非依靠密封套底部自身弹性拉长，因此其结构及工作原理与伸缩式密封套的结构及工作原理不同，而与程润昌本案专利中翻卷式密封套的结构及工作原理相同。合鑫公司还认为，被控侵权产品密封膜的运动幅度很小，而程润昌专利中翻卷式密封套的运动幅度很大，两者显然不同。对此本院认为，程润昌本案专利权利要求1中并没有对密封套运动幅度的大小进行限定，因此，只要符合作翻卷式运动的密封膜均属于程润昌本案专利的保护范围。
合鑫公司认为，根据龚举东涉案专利权利要求1的记载，被控侵权产品除了具有上述技术特征外，还具有如下区别于程润昌本案专利权利要求1的技术特征：1、阀体（1）上的进水口和出水口呈直角位置状设置，……阀体（1）内的出水腔壁外圈为进水腔，出水腔和进水腔上方同轴线设置着园筒腔；2、阀杆（3）体侧壁上的凸块卡装在导向套（6）内壁上的轴向导槽中；3、旋装在阀体（1）园筒腔端口上的紧固环（5）压紧着导向套杆（3）上端部位的螺纹段配装，旋柄（4）罩套着阀体（2）的园筒腔，止退环（7）旋装在旋柄（4）的端口上。合鑫公司认为龚举东涉案专利是在程润昌本案专利的基础上引入《阀门设计手册》中的设计思路重新构思而形成的一种新型的具有较长使用寿命、操作灵便、成本不高的改进的水龙头，正因为如此，国家知识产权局专利复审委员会于1999年1月13日作出的第1243号《无效宣告请求审查决定》中维持龚举东涉案专利有效，而且从该《无效宣告请求审查决定》中亦得不出龚举东涉案专利从属于程润昌本案专利的结论，因此，被控侵权产品实施的是龚举东所有的专利，没有落入程润昌本案专利保护范围。对此本院认为，《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》［（93）经他字第20号］中指出：对于相同或者类似产品，不同的人都拥有专利权的有以下三种情形：一是不同的发明人对该产品所作出的发明创造的发明点不同，他们的技术方案之间有本质区别；二是在后的专利技术是对在先的专利技术的改进或者改良，它比在先的专利技术更先进，但实施该技术有赖于实施前一项专利技术，因而它属于从属专利；三是因实用新型专利未经实质审查，前后两项实用新型专利的技术方案相同或者等同，后一项实用新型专利属于重复授权。人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。在一般情况下，前述第一种情形由于被告发明的技术方案同原告发明的技术方案有本质的区别，故被告不构成侵权。后两种情形或者被告为了实施其从属专利而未经在先专利权人的许可，实施了在先的专利技术；或者由于前后两项实用新型专利的技术方案相同或者等同，被告对后一项重复授权专利技术的实施，均构成对原告专利权的侵犯。因此，人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。本案中，程润昌先于龚举东提出专利申请，而且根据前面分析，被控侵权产品主要技术特征已经完全覆盖程润昌专利权利要求1的保护范围，同时根据国家知识产权局专利复审委员会作出的第1243号《无效宣告请求审查决定》，龚举东涉案专利是在程润昌本案专利的基础上引入《阀门设计手册》中的设计思路重新构思而形成的一种新型的具有较长使用寿命、操作灵便、成本不高的改进的水龙头，因此，龚举东涉案专利技术是对在先的程润昌专利技术的改进或者改良，但实施龚举东专利技术有赖于实施程润昌本案专利技术，因而龚举东涉案专利从属于程润昌本案专利。因此，合鑫公司认为龚举东涉案专利不是程润昌本案专利的从属专利，被控侵权产品实施的是龚举东的专利，合鑫公司没有侵犯程润昌本案专利权，合鑫公司的该主张不能成立，本院不予支持。
三、关于程润昌是否违反禁止反悔原则的问题
合鑫公司认为在国家知识产权局专利复审委员会对程润昌本案专利无效宣告程序中，程润昌已经确认伸缩式密封套与翻卷式密封套有区别，国家知识产权局专利复审委员会也正因为两者的区别才对程润昌本案专利予以维持，但是，在本案侵权诉讼中，程润昌又认为伸缩式密封套属于翻卷式密封套的一种，扩大了其专利权的保护范围，违反了禁止反悔原则。对此本院认为，禁止反悔原则是指专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。在无效宣告程序中，专利权人为了维持专利权的有效，会出于客观需要，修改原权利要求书或者应专利行政部门（专利审查员）的要求解释权利要求书和说明书，以区别现有技术，从而缩小专利保护范围、尤其是实用新型专利没有经过实质审查，只有经过无效宣告程序后，才能使专利的保护范围更明确清晰。如果专利权人在无效宣告程序中的陈述或／和修改缩小了权利保护范围，在以后的侵权诉讼中，为了证明他人侵权，又想把缩小的权利要求范围扩大，就会导致禁止反悔原则的适用。本案中，程润昌在无效宣告程序中，认为伸缩式密封套与翻卷式密封套的结构及工作原理有明显的区别，两者不是同一技术特征，而在本案侵权诉讼中，认为被控侵权产品使用的是伸缩式密封套而不是翻卷式密封套，是合鑫公司的主张，而非程润昌的主张，程润昌始终坚持其在无效宣告程序中的意见，认为被控侵权产品使用的是翻卷式密封套，并没有将伸缩式密封套的结构及工作原理又重新纳入其专利保护范围。因此，程润昌并没有违反禁止反悔原则。
四、关于合鑫公司主张被控侵权产品使用的是现有技术的抗辩理由是否成立的问题
现有技术抗辩，是指在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。也就是说，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。本案中，合鑫公司认为被控侵权产品实施的技术属于现有技术，即实施的技术分别是公告号为CN2044027U、CN88200739U、CN86209129U的技术。对此本院认为，公告号为CN2044027U、名称为“隔膜密封式水龙头”的专利的公告日为1989年9月6日，公告号为CN88200739U、名称为“隔膜式截止阀”的专利的公告日为1988年8月31日，公告号为CN86209129U、名称为“隔膜阀”的专利的公告日为1987年9月23日，该三份文献的公开日期均早于程润昌本案专利的申请日1990年4月10日，属于现有技术。
公告号为CN2044027U、名称为“隔膜密封式水龙头”专利文献公开了一种隔膜密封式水龙头，其阀体（5）、阀盖（2）、阀杆（1）、橄榄型手轮分别相当于被控侵权产品的阀体、导向套、阀杆和旋柄，但其密封隔膜（4）是通过向上或向下凸起从而打开或关闭水龙头的，与被控侵权产品的翻卷式密封套明显不同，因此该对比文件与被控侵权产品具有实质性差异。
合鑫公司提交公告号为CN88200739U的专利文献以及公告号为CN86209129U的专利文献的目的在于证明程润昌专利申请日前已经有了带弯折形式的隔膜。然而，在进行现有技术对比时，只能用一项现有技术方案中的相应技术特征与被诉落入专利权保护的全部技术特征进行对比，不能用两项或者两项以上现有技术方案的组合与被诉落入专利权保护的全部技术特征进行对比。因此，合鑫公司使用上述两份对比文件与被控侵权产品进行部分技术特征对比从而主张现有技术抗辩显然于法无据，本院不予支持。此外，即便考虑该两份对比文件全文，其主张亦不能够成立。首先，公告号为CN88200739U的专利文献公开的是一种磁力启闭的隔膜式截止阀，其引流孔的开闭依靠永久磁体和衔铁之间的磁性力实现，无论从结构还是工作原理上，均与手动旋转旋柄启闭阀门的被控侵权产品具有显著差异。其次，公告号为CN86209129U的专利文献明确提及，旋转阀杆时，筒形隔膜只产生伸长和缩短变形，因此其采用的显然是伸缩式密封套而非被控侵权产品的翻卷式密封套，两者的技术方案也具有实质性差异。
综上，合鑫公司所提供的三份对比文件均没有公开被控侵权产品的全部技术特征，合鑫公司认为被控侵权产品实施的是现有技术，理由不成立，本院不予支持。
五、关于本案民事责任的承担问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。”合鑫公司未经程润昌的许可，擅自制造、销售了落入程润昌本案专利权的保护范围的被控侵权产品，侵犯了程润昌的专利权，应承担相应的侵权责任。龚举东是合鑫公司的法定代表人，程润昌没有提供证据证明龚举东曾以自己的名义实施了侵犯程润昌专利权的行为，因此，程润昌要求龚举东承担相应的侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第四十五条规定实用新型专利权的期限为十年，自申请之日起计算。程润昌本案专利申请日为1990年4月10日，至今已经超过十年的保护期，已经成为社会公共财富，任何人均可免费的自由使用。因此，程润昌在1997年提起本案诉讼时要求判令合鑫公司停止侵权，该诉讼请求本应得到支持，但是，现在程润昌本案专利已过了保护期，其再要求判令合鑫公司停止侵权的诉讼请求已失去了权利基础和法律依据，因此，本院对此不予支持。
因本案侵权行为发生在1997年前后，当时程润昌本案专利仍处于保护期，因此，程润昌要求判令合鑫公司赔偿经济损失有充分的事实和法律依据。程润昌要求合鑫公司赔偿经济损失316万元，其计算依据：一是合鑫公司1995年至1996年三年获得的利润，二是专利许可使用费，三是合鑫公司的生产规模。对此本院认为，首先，虽然被控侵权产品使用了程润昌本案专利的技术方案，但也使用了龚举东涉案专利的技术方案，因此，合鑫公司制造、销售被控侵权产品所获得利益包括了实施程润昌本案专利和实施龚举东涉案专利所获得的利益，而不全是实施程润昌专利而获得的利益，因此，以合鑫公司制造、销售被控侵权产品所获得的全部利润作为确定赔偿程润昌经济损失的计算依据，缺乏合理性和科学性，本院不予支持。其次，1992年12月12日修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第十三条规定：“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起三个月内向专利局备案。”本案中，程润昌没有提供证据证明其曾与他人签订专利实施许可合同，更没有提供已报经专利局备案的专利实施许可合同以及被许可人支付许可费的凭证，因此，程润昌以专利技术转让使用费作为计算其损失的依据，该计算方法缺乏事实依据，本院不予采纳。第三，程润昌认为合鑫公司已建好高级办公楼和厂房一幢，价值约300万元，还有一幢楼房在兴建之中，有注塑机8台，价值100余万元，另加其它固定资产和资金，共有资产近千万元，说明合鑫公司的经济效益非常好。因程润昌主张合鑫公司的上述生产规模不能直接证明合鑫公司因侵权所获得的利益，因此，程润昌以合鑫公司的生产规模来计算赔偿损失的数额，亦缺乏合理性和科学性。综上，如按照程润昌的计算方法确定合鑫公司的赔偿数额，将会向社会公众发出错误指引，即不能对他人的专利技术进行改进，否则将承担巨额赔偿责任，这将扼杀技术进步，扼杀技术创新，严重阻碍创新型国家的建设以及人类社会的技术进步，因此，本院对程润昌计算合鑫公司应赔偿经济损失的方法断不能支持。
由于程润昌因侵权所受到的损失及合鑫公司因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑下列因素酌定合鑫公司应赔偿程润昌经济损失50万元：1、程润昌本案专利权的类型为实用新型专利，技术含量相对较高。2、被控侵权产品既实施了程润昌本案专利的技术方案，也实施了龚举东从属专利的技术方案。3、合鑫公司实施侵权行为的持续时间。《中华人民共和国专利法》第六十一条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”因此，专利权人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自专利权人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。程润昌于1997年2月24日提起本案诉讼，因此应向前推算二年，对超过二年期限的部分不予计算。4、合鑫公司实施侵权行为的规模。根据合鑫公司在广西壮族自治区南宁市中级人民法院开庭审理时的自述，合鑫公司于1995年和1996年共生产150万套，自1994年6月合鑫公司成立至1998年底大概生产了300万套，成本2.5元／只，销售价3.8元／只。
本案中，合鑫公司只是侵犯了程润昌的财产权，没有侵犯程润昌的人身权，因此，程润昌请求判令合鑫公司公开在《桂林日报》、《参考消息》、《中国专利报》上赔礼道歉，该诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，合鑫公司侵犯了程润昌本案专利权，应承担相应的侵权责任。广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民再字第30号民事判决及（2000）桂经终字第99号民事判决、广西壮族自治区南宁市中级人民法院（1997）南市经初字第57号民事判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据1992年9月4日修正的《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十五条、第五十九条第一款、第六十一条，1992年12月12日修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第十三条，《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》［（93）经他字第20号］，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民再字第30号民事判决及（2000）桂经终字第99号民事判决、广西壮族自治区南宁市中级人民法院（1997）南市经初字第57号民事判决。
二、合鑫公司赔偿程润昌经济损失50万元。
三、驳回程润昌的其它诉讼请求。
本案一审、二审、再审案件受理费分别为25810元，技术鉴定费10000元，共计87430元，由程润昌负担26229元，由合鑫公司负担61201元。上述案件受理费均已由程润昌向法院交纳，因此，合鑫公司应向程润昌支付案件受理费61201元。
合鑫公司的上述给付义务应自本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期履行，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长邓燕辉
代理审判员肖海棠
代理审判员凌健华
二〇一〇年十一月八日
书记员张胤岩