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第六十五条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
【解释】本条将本次修改前《专利法》第六十条修改而来，修改涉及以下三个方面。
一是明确了确定专利侵权赔偿额的计算顺序。
根据本次修改前的《专利法》第六十条的规定，专利侵权赔偿额可以按照权利人因被侵权所受到的损失确定，也可按照侵权人因侵权所获得的利益确定。在两种方式之间没有先后顺序。从实践来看，权利人往往会根据实际案情选择对自己有利的方式来主张权利。按照民事侵权赔偿的一般原理，对民事侵权行为首先应当以权利人受到的实际损失作为确定赔偿额的依据，只有在实际损失难以确定的情况下，才应当按照侵权人因侵权获得的利益确定。因此，本次修改根据这一原理，明确规定专利侵权赔偿额首先应当以权利人受到的实际损失来确定，只有实际损失难以确定的情况下，才按照侵权人获得的利益确定。
二是在已有侵权赔偿额计算方法的基础上，增加了关于“法定赔偿”的规定。
2000年第二次修订《专利法》时，对侵权赔偿数额的计算方式作出了较为明确的规定，即损失赔偿数额应当根据权利人的损失、侵权人的非法获利或者许可使用费的合理倍数予以确定。
但是在司法实践中，经常会出现法院既难以确定权利人的实际损失和侵权人的非法获利，也没有许可使用费可以参照的情况。为解决此问题，最高人民法院于2001年6月发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，该规定第二十一条规定：“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币五千元以上三十万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币五十万元。”以这种方式确定的损失赔偿被称为“法定赔偿”。2001年修改《著作权法》和《商标法》时，均增加了有关法定赔偿的规定；世界贸易组织的TRIPS协议第45条也规定“各成员可以授权司法当局责令侵权人支付法定赔偿额”。这种规定，为审判实践中更好地解决损害赔偿问题提供了有力的依据并发挥了良好的作用。有鉴于此，本次修改《专利法》将有关司法解释的规定作必要调整后上升为法律，增加了第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”之所以将法定赔偿上限从原司法解释规定的五十万元提高为一百万元，主要是考虑到随着我国科学技术水平提高，具有较高经济价值的发明创造越来越多，同时随着经济社会的发展，研发成本和维权成本也在逐步提高，只有适当提高法定赔偿的上限，才能真正有效保护专利权人的正当权益。当然，如果专利权人认为一百万元的最高法定赔偿额仍然不足以弥补其受到的损失，可以通过举证证明其实际损失以获得更高的赔偿额，按照本条规定，法院应当首先按照其实际损失来确定赔偿额。
值得注意的是，只能在确已查明被告构成侵权并造成原告损害，而权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，才考虑使用法定赔偿。如果运用前述计算方法能够确定的，应优先使用前述计算方法。
适用法定赔偿，当事人可以在诉讼中提出请求，法官也可以在案件的审理中依职权决定适用。在确定具体案件的赔偿数额时，要考虑以下酌定因素：专利权的类型、侵权行为的性质和情节等。例如，被侵犯的专利权是发明专利还是实用新型专利、外观设计专利，是仅仅进行了制造、销售、许诺销售、使用行为、进口行为中的一种行为还是几种行为都存在，侵权人是故意还是过失，侵权行为持续的时间、范围、后果等。
三是将专利权人为制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿的范围。
在专利侵权损害赔偿纠纷案的审判过程中，能否将专利权人为制止侵权行为支付的合理费用计算在赔偿范围之内，是现实中比较突出的问题。出于审判实践的需要，最高人民法院于2001年6月发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”这被认为是贯彻知识产权侵权损害全面赔偿原则的一个重要体现，有利于更好地维护专利权人的利益。本次修改《专利法》吸收了最高人民法院上述规定，在本次《专利法》修改后的第六十五条第一款最后补充规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
一般认为，制止侵权行为所支付的合理开支主要包括两部分，一是调查取证费用；二是合理的律师费。调查取证费用主要包括符合国家规定标准的差旅费、公证费、申请证据保全的费用、误工费等。能够纳入赔偿范围的律师费并不是权利人实际支付的全部律师费，而应当是符合司法行政部门或者律师协会制定的指导性标准的律师费。
应当注意的是，在以权利人的损失、侵权人的获利或者使用费的合理倍数确定赔偿额的情况下，最后确定的赔偿额还应当附加为制止侵权行为所支付的合理开支。但是，如果法院以法定赔偿的方式确定赔偿额，则不能在已经确定的法定赔偿之外另行附加所支付的合理开支，因为法定赔偿是法院确定的赔偿总额，其中应当已经包含了为制止侵权行为所支付的合理开支。
本条是关于如何确定侵犯专利权的赔偿数额的规定，是专利法第二次修改中新增加的条款。
赔偿损失是，认定构成侵犯专利权的行为时侵权人承担民事责任的主要方式之一。侵犯专利权的赔偿数额是侵权人应当向权利人赔偿损失的金额。在民事侵权案件中，侵权赔偿额一般根据侵权行为给权利人造成的损失确定。在专利侵权纠纷中，由于专利权是一种无形财产权，侵犯专利权造成的损失不易判定，因而确定侵权赔偿额也就比较困难。
本条规定了确定专利侵权赔偿额的原则。首先，应当按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的损失是指因为侵权行为，权利人的专利产品或者用专利方法生产的产品在市场的销售量下降，导致权利人获利减少的数额。侵权人因侵权所获得的利益是指侵权人生产、进口、销售专利产品或者使用专利方法获得利润的数额。其次，在无法依据上述原则确定专利侵权赔偿额时，应当参照该专利许可使用费的倍数合理确定。所述倍数应当以专利许可使用费的数额为基础，考虑专利技术的状况、侵权时间、侵权规模、侵权人可能的获利以及权利人的市场情况等因素，按照公平合理的原则予以确定，一般应当高于专利许可使用费的数额，可以是专利许可使用费的数额的2－3倍。
之所以规定可以参照许可使用费的倍数来确定赔偿额，是因为许可使用费一般低于侵权人所得的利益。正常的专利实施许可合同一般都具有双赢的性质，许可合同的双方都能通过专利技术的实施而获利，不可能约定被许可人将其实施专利所获得的利益全部交给专利权人。因此，如果规定仅仅以一倍的许可使用费作为侵权赔偿额，则有悖于本条规定以侵权人因侵权所获得的利益作为赔偿额的原则，不能有效地保护专利权人的利益。从人大常委会立法过程中的考虑因素来看，规定参照许可使用费的倍数来确定赔偿额，其本意并非要突破我国民事侵权理论中有关损失赔偿的“填平”原则，转而对侵权人实行“惩罚性”赔偿原则；而是在于如果仅仅按照许可使用费的一倍来确定赔偿额，则还不足于达到“填平”专利权人所受损失的程度。当然，“倍数”是一个较为灵活的表达方式，它没有限定其上限值，从而给法官根据侵权行为的实际情况以及情节严重程度，对损失赔偿合理地作出判决留出了一定的自由裁量余地。这有利于更为充分地保护专利权的合法利益。
本条规定的原则中，权利人的损失、侵权人的获益以及专利许可使用费的具体数额，有赖于执法机关在实践中根据具体情况通过一定的计算方法确定。因此，本条规定只是一个原则性的规定，执法机关在具体执法时有很大的变通余地。
如何确定侵权赔偿额，是知识产权执法中的一个难题。最高人民法院于1992年12月29日发布了“关于审理专利纠纷案件若干问题的解答”，对专利侵权的损害赔偿问题作了规定。根据该文规定，专利权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：（1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，其计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失；（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额，其计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润；（3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。当事人双方商定用其他方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。
上述规定成为人民法院确定专利侵权赔偿额的主要依据，为司法实践提供了一般指导原则。但是，4以上规定也存在不足之处。上述计算方法中的第一种以专利权人的产品销售量减少作为标准，然而在生产经营过程中，影响专利产品销售量的原因是多方面的，把许多原因综合导致的结果完全归于专利侵权行为不尽合理。另外，如果专利产品的销售量没有下降，就不能适用此方法。第二种以侵权人侵权产品销售总数和所得利润为标准计算也存在同样的问题，即一种产品销售利润的提高有多方面的因素，在许可情况下并不都是由于实施专利技术而带来的，而且利润按照不同的统计方法有不同的结果，如果侵权人不提供真实情况，要正确计算利润是困难的。另外，如果侵权人未获得利润，此方法也就不能适用。第三种根据专利许可使用费来掌握赔偿额也存在困难，专利许可有多种形式，不同情况下的使用费不一，因此专利许可使用费是一个不确定的数额，在被侵权的专利从未发生过许可的情况下，要确定许可使用费更加困难。由于存在上述缺点，尽管对专利侵权的赔偿额有着明确的指导原则，人民法院在处理专利侵权案件时，仍然常常难以合理地确定赔偿额。目前，人民法院在确定专利侵权赔偿额时，有一许多灵活的作法，包括通过评估专利权的价值确定侵权赔偿额；通过衡量专利技术在产品中的作用确定侵权赔偿额；以被告的生产规模确定赔偿额；以原告提出的请求额确定赔偿额，等等。
在第二次修改专利法的过程中，为了解决目前执法中存在的困难，曾经考虑一方面在专利法中明确侵权赔偿的原则，另一方面在根据上述原则难以计算赔偿额的情况下，规定一个法定赔偿额。修改草案曾经建议：“对侵犯专利权的行为，人民法院应当依权利人的要求，按照权利人的实际损失或者侵权人的非法所得确定赔偿额。权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度确定五十万元以下的赔偿额。”此规定的主要目的是为执法机关在不能适用一般原则的情况下，合理确定赔偿额提供二个法律依据。该规定的立法基础是国外一些立法有类似的规定，我国一些地方法院也已经开始尝试按照一定的标准确定赔偿额。例如上海市高级人民法院内部规定，在难以准确认定权利人的「实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，试行按照下列标准确定赔偿金额：（1）侵犯发明专利权、著作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元；对于多次侵权或者造成严重后果的侵权行为人，赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元；（2）侵犯外观设计、实用新型的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币5000元至15万元；（3）以正常许可使用费2－3倍的金额作为损失赔偿额。草案工作稿的规定引起了激烈的争论，肯定的意见认为，这样规定可以使执法机关在难以适用一般原则确定赔偿额时有一个法律依据；反对的意见认为这样规定使执法机关拥有太大的自由裁判权，50万元的上限也不合理，对于轻微侵权案件可能太多，对于重大侵权案件可能根本不够。这一建议最后没有能够达成一致意见。
在人大常委会审议专利法修改草案的过程中，有些委员提出，应当在本条规定惩罚性赔偿，主要理由是我国目前专利侵权行为比较严重，对侵权行为的打击不力，如果不规定惩罚性赔偿，权利人往往打赢了官司却赔了钱，得不偿失，不能有效保护权利人利益，对侵权行为也没有威慑作用。这条意见最终也未被采纳，其原因与我国民事损害赔偿的理论和实践中根深蒂固的补偿理念有关。
本条规定实质上是把最高法院关于确定专利侵权赔偿额的司法解释上升为法律，因此该司法解释对于理解本条规定具有特别重要的意义。在确定专利侵权赔偿额时，应当把本条规定与上述司法解释相结合，具体包括：（1）确定赔偿额应当贯彻公平、公正的原则；（2）执法机关应当根据案件实际情况，选择最适合解决案件的计算方法；（3）具体计算方法可以按照最高法院司法解释的规定，也可以根据实际情况采用其他办法。