合肥知识产权律师网
来 源 | 知产力
作 者 | 李淑娟 马云涛 上海熊兆罡律师事务所知识产权律师
一、知识产权刑事保护
1、服装企业未经商标权人授权许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，如何处罚？
服装企业生产者未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此处所谓的“情节严重”主要有二种情况：第一，如果使用未经授权许可的商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；第二、如果假冒两种以上他人的注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上；“情节特别严重”主要有二种情况：第一，非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；第二，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
什么是“相同的商标”呢？在商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书中使用，或者在广告宣传、展览以及其他商业活动中，使用与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，即属于法律规定的“相同的商标”。
“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算；“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”
2、服装企业经营者明知该商品是假冒注册商标的服装仍然销售的，情节严重的，如果处罚？
服装企业经营都销售明知是假冒注册商标的服装，且销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此处的销售金额数额较大，即销售金额达到在五万元以上的，销售金额在二十五万元以上的，属于“数额巨大”。
服装企业主观方面的“明知”可以从以下几个方面来认定：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的服装的情形。
3、服装企业的生产者或经营者伪造、擅自制造他人注册商标的标识或者出售伪造、擅自制造的注册商标标识，如果定罪处罚？
服装企业生产者或经营者伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
二、知识产权涉外保护
1、国内服装企业如何在国外进行商标注册？
在申请商标方面，国内服装企业作为申请人，申请注册国外商标有两种途径:一种是逐一国家注册，即分别向各国商标主管机关申请注册；一种是马德里商标国际注册，而中国作为《马德里协定》及《马德里议定书》的成员国，即根据《商标国际注册马德里协定》(简称”马德里协定”)或《商标国际注册马德里协定有关议定书》(简称”马德里议定书”)的规定，可以通过《马德里协定》或《马德里议定书》指定其他成员国的商标国际注册申请。通过商标局申请马德里商标国际注册有两条途径:一是委托我国认可的商标代理机构办理，二是申请人直接到工商行政管理总局商标局国际注册处提交注册申请。
2、国内服装企业如何在国外进行专利申请？
在申请专利方面，国内服装企业作为申请人，申请国外专利可以通过“PCT”途径。“PCT”是《专利合作条约》（Patent Cooperation Treaty）的英文缩写，是有关专利的国际条约，中国是PCT条约的成员国。根据PCT的规定，专利申请人可以通过PCT途径递交国际专利申请，向多个国家申请专利。PCT专利申请分为国际阶段和国家阶段，其中，国际阶段由国际受理、国际检索，国际公布、初步审查等步骤，经过国际检索、国际公开以及国际初步审查（如果要求了的话）这一国际阶段之后，专利申请人办理进入国家阶段的手续。中国知识产权局专利局是中国国民或居民的主管受理局，同时也是国际检索单位和国际初步审查单位。中国申请人提出国际专利申请，应当经中华人民共和国国务院有关主管部门同意，并且应当委托涉外专利代理机构办理。中国申请人可以向中国专利局也可以向世界知识产权组织的国际局提交国际专利申请。
3、国内服装企业如何在国外进行著作权保护？
我国著作权法规定著作权是“自动取得”的制度。“自动取得”是指著作权自作品创作完成时自动产生，不需要履行任何批准或登记手续，世界上大多数国家采取这种自动取得制度。国内著作权人如何在国外获得著作权保护呢？这主要还是通过国家之间的双边或多边协定，在多边协定中，影响最大的是《伯尔尼公约》和1952年在联合国教科文组织主持下签订的《世界版权公约》，我国也是这两个多边协定的成员国。根据上述协定的精神，国际版权保护的原则主要有下列三种:（1）“国民待遇”原则。即一个缔约国把其他缔约国的文学、科学和艺术作品当作本国国民的作品加以保护。这是现在的双边和多边协定几乎普遍采用的原则。（2）一个缔约国给予其他缔约国的作品以“起源国待遇”，即给予这些作品以相当于作者所属的国家或作品首次出版的国家给予的版权保护。一些泛美公约曾实行过这一原则。（3）一个缔约国给予其他缔约国的作品以“第三国待遇”，即甲国给予乙国的作品以丙国作品享有的版权。根据这一原则，所有缔约国国民的作品都享有同等的版权保护。由于缔约国之间社会制度不同，经济、文化水平悬殊，版权立法差异很大，也由于科学技术的发展使版权的表现形式愈来愈繁多、复杂，因而不论运用哪种原则，采取什么形式，在实践中对版权的保护都存在各种困难。我国目前所采用的是“国民待遇”原则。
4、台湾地区的服装企业如何在大陆获得知识产权保护？
2010年两岸两会在重庆签署了《海峡两岸知识产权保护合作协议》。本项协议中，最受瞩目的是两岸相互承认“优先权”。日后只要在台湾注册完成的专利、商标，虽然某服装的专利或商标尚未在大陆注册，但可在大陆取得一年（专利）或六个月（商标）“优先权”保障，也就意味着大陆将承认该项专利技术已经取得，期间不能核准其它相同或类似内涵的专利申请案。举例来说，如果厂商今年1月1日在台湾取得某项专利后，即使你拖到12月31日才向大陆申请，而另有一家6月1日就向大陆申请，大陆也会参照你在台湾申请的时间更早，驳回另一方的要求。而在著作权方面，该协议签署后，两岸将加强打击著作权（文创智慧财产权）不法侵权行为，透过协议所建构的官方沟通平台与合作协处机制，加强查处、取缔网络侵权行为。当然，在打击违法途径的同时，两岸也将扩大合法交流渠道，透过该协议，双方将建立著作权认证合作机制，未来台湾创作作品进入大陆，不用再透过香港，而由台方指定的协会或团体办理认证。两岸将建四个官方对接平台，分别处理专利权、商标权、著作权和品种权等问题。前三个领域分别由台湾“经济部智慧财产局”的专利组、商标组和著作权组，对接大陆的知识产权局、工商总局商标局以及新闻出版总署。比较新鲜的“品种权”部分，则由台湾“农委会”对口大陆的农业部和国家林业局。
三、知识产权其他相关问题
1、服装行业开展特许经营活动的条件有哪些？
特许经营是指是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。被特许人获准使用由特许权人所有的或者控制的共同的商标、商号、企业形象、工作程序等。特许形式有（1）直接特许:即特许者将特许经营权直接授予特许经营申请者，获得特许经营权的被特许者按照特许经营合同设立特许点，开展经营活动，不得再行转让特许权。（2）区域特许:即由特许者将在指定区域内的独家特许经营权授予被特许者，该被特许者可将特许经营权再授予其他申请者，也可由自己在该地区开设特许点，从事经营活动。
服装行业的经营者想通过特许的方式许可他人使用自己的注册商标、专利、企业标志、专有技术等经营资源，必须满足以下条件：特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年(简称“两店一年”)。特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。特许人不具备“两店一年”的条件，从事特许经营活动的，一经发现或被人举报，则由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。
2、服装行业开展特许经营活动的注意事项有哪些？
服装行业的特许经营人进行特许经营活动时应当建立并实行完备的信息披露制度。特许人应当向被特许人提供以下信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。如果特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人是可以解除特许经营合同。如果特许人不履行上述信息披露义务的，被特许人可以向商务主管部门举报，如果一经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
3、服装行业被特许人在选择加盟时应当注意哪些事项？
被特许人在选择加盟服装行业时应当对加盟合同的内容有所了解，也即加盟总部也加盟者（特许人与被特许人）的权利义务关系，而其中重点审查的主要有：（1）明确商标、商号等无形资产。在加盟边锁体系中，加盟总部都会拥有商标、商号、专利、经营模式等无形资产，在签订加盟合同时，应准确清楚地说明总部拥有何种类型的无形资产，以及授权加盟店使用这些无形资产的种类和范围。有权利证书的，应当查看相关的权利证明。（2）确定合同期限。加盟合同没有时间上的限制，在选择加盟时，应当注明允许加盟店有延展期限的权利。否则，在加盟合同到期后，加盟者极有可能额外付出一笔高额的加盟费。（3）确定服务提供类型。在签署加盟合同时一定要明确特许人应当提供哪些服务，加盟服装行业一般会提供开业前的初始服务和开业后的后续服务。初始服务：主要有选址、加盟店装修、培训、开店设备的购置、融资等。后续服务：包括对加盟店活动实施有效的监控、开展集中统一的促销与广告活动、提供集中采购的优惠货源、管理咨询服务等。合同中详列这些服务项目，是对加盟店利益的一种法律保护。
4、服装行业涉及的包装装潢的不正当竞争行为如何认定？
根据服装企业在包装装潢上使用的外包装形象以及图形的颜色、大小、位置，其他服装企业针对上述要素进行模仿，此行为极有可能构成不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争。在司法实践中，要判断同行业竞争者对包装装潢的模仿行为是否构成反不正当竞争法第五条第（二）项的不正当竞争行为，需要审查被模仿者生产的服装包装装潢是否为知名商品，其包装装潢是否为特有包装装潢以及被控侵权服装的包装装潢是否与被模仿者的包装装潢相同或近似。
那么什么样的商品可以认定为“知名商标”呢？根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。如果是在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成不正当竞争行为。但如果因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。
5、服装行业涉及的企业名称不正当竞争行为如何认定？
服装企业在企业名称中使用他人注册商标字样是否构成对商标权人的不正当竞争呢？“企业名称”是企业登记主管机关依法登记注册的名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，也可以认定为《反不正当竞争法》规定的“企业名称”。根据反不正当竞争法第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。如果服装企业成立的时间晚于商标权人获得商标注册的时间。而服装企业又在登记企业名称时故意使用他人的注册商标作为企业字号登记，在实际生产经营过程中也经营与注册商标所有人相同或近似的商品或服务，作为同类企业，该服装企业在主观上就已经具有攀附注册商标权人拥有的注册商标声誉的意图，在客观上易使相关公众对两个经营活动的主体生产的商品产生混淆和误认，扰乱了正常的市场秩序，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了注册商标权人的合法权益，构成不正当竞争。
6、新《广告法》对服装行业广告宣传的影响有哪些？
2015年9月1日，新《广告法》正式实施后，新广告法对于规范企业的广告宣传行为进行了严格的限定，以下这些乱象都不准出现在广告里：
首先，服装行业不得采用10岁以下儿童做广告代言。新广告法规定10岁以下未成年人不能代言广告。比如说在学校里面、幼儿园里面、在少年儿童经常活动的场所里面，不能做广告，特别是在教材里面不能做广告，为孩子的身心打造一个干净的环境。
其次，规范互联网广告。一些服装企业利用自己的官方网站进行广告宣传，一打开就会出现各种弹窗，角落的，漂浮的，有时还找不到小叉叉关掉。这次新《广告法》规定，利用互联网发布广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。违者将处五千元以上三万元以下的罚款。
第三，明确规定了虚假广告的含义。新广告法规定广告中不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。服装企业在广告中应对服装的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的服装附带赠送的，应当明示所附带赠品的品种、规格、数量、期限和方式。
最后，广告中不得含有“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。新法颁布后，国家级、世界级、最高级、最佳、最大、唯一、首个、首选、最好、最新技术、最先进科学、绝对、独家、首家、最先进、第一品牌、全网销量第一、全球首发、全网首发、世界领先、最新技术、顶级、顶尖、终极、最受欢迎、王牌、销量冠军、第一(No.1、Top1)、王牌、领袖品牌、独一无二等词语将会被禁用。