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来源 | 北京市海淀区人民法院课题组
编者按：该份调研报告涉及的案件统计自2012年至2016年5月，其中所指的网络不正当竞争纠纷案件，取广义概念，系不正当竞争行为涉及网络（包括互联网、局域网以及三网融合环境下的相关网络）的纠纷案件。调研报告主持人系北京市海淀区人民法院副院长张弓，课题组成员有：北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长李盛荣、副庭长曹丽萍、教培处副处长张璇、法官王栖鸾、法官李莉莎，执笔人为曹丽萍和张璇。
（二）《反不正当竞争法》一般条款的适用难点
1.适用范围：存在“过度适用一般条款”的问题
判定当事人的行为是否构成不正当竞争行为时，可以适用上述《反不正当竞争法》类型化条款和第二条的一般条款。由于《反不正当竞争法》的制定时间比较早，加上网络技术的发展速度之快、互联网产业的拓展规模之广等因素的结合，上述类型化不正当竞争行为不能涵盖网络不正当竞争行为的大部分。因此，多数网络不正当竞争行为，尤其是前述案件类型中的第三类案件，通常通过适用《反不正当竞争法》第二条一般条款予以规制。例如，上海真彩多媒体有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷中，真彩公司经营“千寻影视”软件，通过该软件以技术手段屏蔽来源于爱奇艺公司的视频正片片前广告，同时在缓冲时加入了自己的广告。上述行为并不在类型化条款的适用范围之内，因此法院直接根据一般条款进行了认定。[1]本次调研组织的问卷调查中，有82%的受调查人员认为由于没有具体的《反不正当竞争法》条款可适用，只能适用第二条一般条款。
即便在网络不正当竞争案件中，对一般条款的适用的确存在客观必要性，但也有声音质疑网络不正当竞争纠纷的法律适用出现“向一般条款逃逸”的现象，即在一些被告行为实际上可以落入类型化条款予以规制的案件，仍然适用了一般条款来评价竞争行为的正当性。这种现象，在前述关于网络不正当竞争纠纷分类中的前两类案件中更为突出。例如，同方环境股份有限公司与清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司不正当竞争纠纷案，被告在其网站上声称“其由原告控股”构成虚假宣传，可以由《反不正当竞争法》第九条规制，但一审法院仍然适用了一般条款进行判决。[2]
课题组还注意到，本次《反不正当竞争法修订草案》（送审稿）设置了互联网专条[3]；一定程度上可以防止网络不正当竞争案件中一般条款的滥用。但是，由于互联网专条本身存在的内在内容矛盾（如第（二）项与第（四）项存在内容的重合）以及与其他外部法律规定之间缺乏协调（如何处理与一般条款、类型化条款的适用）等问题，加上网络技术的发展及其对行为模式不间断的重塑导致的此种拘泥于行为特征的类型化规则的落差，可以预见，一般条款在网络不正当竞争纠纷中的适用并不会减弱，其仍将在类型化条款和互联网专条之后发挥强大而灵活的补足作用。
2.构成要件：一般条款中的因素在个案中的标准化、具体化
对于如何适用一般条款，最高法院曾经做过详细的阐释[4]：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。对于第一项，已在前述一般条款的适用范围部分进行了论述；对于第二项，与竞争关系的确定、经营者因竞争行为受到的实际损害的认定，都属于事实认定的部分，已在前文进行了讨论。因此，对于一般条款的前两项适用条件，此不赘述。
关于第三项提及的竞争行为是否违反了诚实信用原则，是否违背了公认的商业道德等问题，实务界在整理案例的基础上归纳总结出了非法吸引消费者、非法妨碍同行业其他公司、窃取同行业其他公司的正当市场产品或服务、非法竞争以及危害市场的正常运行等类型化行为[5]。但由于网络不正当竞争案件的新颖性，大量案件难以归到上述类别中去，由此导致对竞争行为属性的判断仍然存在难点。
（1）“违反诚实信用原则”和“违反公认的商业道德”单独适用或合并适用
从逻辑上看，公认的商业道德应是诚实信用原则在不正当竞争法中的具体化，是评判竞争行为是否正当的标准。实践中，法院一般会先结合具体案件涉及的行业审视是否存在业界普遍认可的商业规则或标准；如果前述标准或规则不存在时，则以“自愿、平等、公平”等基本原则来考量竞争行为是否违反了“诚实信用原则”。一般而言，审视公认的商业道德在先，诚实信用原则在后。更多的时候，由于违反公认的商业道德构成了对诚实信用原则的违反，故而法院会同时适用上述原则。
（2）如何认定违反公认的商业道德
当在某一行业中已经有较为固定的行业规则（如行业协会制定的自律公约或行为规则）或行业惯例的情况下，法院会倾向于参照这些规则认定特定领域的公认的商业道德。北京高院的《审理指南》第三十四条也规定，对公认的商业道德认定时可参考的内容主要是特定行业惯例或行业自律规范。诸如《互联网搜索引擎服务自律公约》之类的自律公约在百度与360关于Robots协议纠纷案中得到法院判决认可。
实践中，法院也鼓励当事人提交证据证明与诉争行为相关的领域，经营者之间已经存在达成广泛共识的惯例或自律文件，甚至不排除一些尚在形成中的自律规范。例如，在百度诉搜狗关于输入法劫持搜索引擎流量的案件中，法院在当事人举证的基础上，通过比较多款搜索引擎与输入法配合使用时出现的效果后认定，“输入法是否提供搜索功能以及输入法的搜索功能以何种形态向用户展现，尚未形成行业惯例”。
当然，必须注意的是，行业惯例并不完全与该行业内的商业道德等同，因此，对从业规范或自律公约的认定，要在分析其规范价值的基础上，在竞争法的层面上进行重新考量后才应适用。
（3）如何认定违反诚实信用原则
在大量的案件审理过程中，课题组也发现，由于我国的网络行业仍处于不断发展中，稳定成熟的行业惯例的形成还需要市场的磨练。尤其是一些新兴产业，面临着业务模式发展的选择窄、同业企业少，发展参差不齐的问题，因此，让尚处在积极扩展规模、探索盈利模式的成长型小企业能像传统行业中的企业一样理性、规范地经营并提炼行业规则，存在一定的困难。法院在许多案件中会直接适用诚实信用原则进行判断。
诚实信用原则，可以具体化到“自愿、平等、公平”等几个要素。在网络不正当竞争纠纷中，由于规制的是违反市场竞争秩序的行为，因此“平等”、“公平”是其中最为关键的判断标准，更具体地说，也就是“不歧视原则”。例如，在金山诉合一因优酷网歧视性对待猎豹浏览器的不正当竞争纠纷案中[6]，优酷网对带有猎豹浏览器标识的浏览器进行针对性设置，无法播放优酷网的视频。尽管合一公司出此“下策”一定程度上是针对猎豹浏览器过滤其视频广告的反制措施，但这种措施显然已经超出了法律允许的界限，构成不正当竞争。
（4）法院是否可以主动界定特定商业领域的竞争规则
北京高院在审理百度诉奇虎插标案中总结出了“非公益必要不干扰原则”[7]，该原则随后成为了网络不正当竞争审判中得到遵循普遍认同的一项原则。此外，百度诉奇虎违反Robots协议案中，法院也提出了“通知—协商”规则，此不赘述。但是，对于法院是否可以提炼某个商业领域的竞争规则，仍有争议，最大的争议在于这种基于个案的提炼是否具有普遍适用性？是否违背了我国法官不得造法的司法传统？
对此，课题组认为，法院所提炼竞争规则虽然是基于个案，但通常是在检视个案当事人所提交的与本行业竞争相关的证据的基础上所总结的，两造对抗的诉讼特点，实际上已经使得这种提炼具有了一定的中立基础。另外，此种总结和提炼具有一定的灵活性，实际上仅是为类案审判提供一种思路和逻辑推理的路径，法官完全可以结合个案进行“再创造”，对相关原则的构成要素甚至可以拆分适用到不同个案中。再者，考虑到互联网行业规则不足的现状，司法也确有必要对规则的制定进行适度引导，以发挥裁判的社会效果。因此，课题组认为，法官可以通过解读一般条款，主动界定某个特定领域的竞争规则。
当然，由于我国的判例制度尚未健全，因此，司法应保持谦抑的态度，不能对市场竞争造成不当干预，故当法院主动提炼出竞争规则并判定竞争行为构成不正当竞争时，需要对所提炼的竞争规则做详细的论证[8]，既要使提炼的竞争规则符合市场竞争的效率要求，也必须以足够的案例基础为依据。例如，在百度诉奇虎插标案中，法院对“非公益必要不干扰原则”的科学性做出了篇幅很大的论述，该案主审法官也在案件之外专门发表论文对该原则进行深度阐述。
（5）是否需要考虑侵权人的主观过错
对于违反了公认的商业道德或诚实信用原则的不正当竞争行为，是否需要侵权人具备主观过错，才能使该不正当竞争行为具有可责性，有不同观点。有观点认为反不正当竞争行为属于广义的侵权行为范畴，应当具备过错要件。有观点认为，一般条款规定的要件中，不涉及明知或应知等主观要件，因此只要违反了公认的商业道德或诚实信用原则，就能直接认定被告构成不正当竞争。
对此，课题组认为，首先，从侵权构成要件出发，过错是必要条件；不正当竞争行为作为一类特殊的侵权行为，被追究法律责任也应有主观过错这项条件。这不仅从《反不正当竞争法》中对类型化不正当竞争行为进行规定的条款中可以解读出来，如仿冒行为中的“擅自”，商业诋毁中的“捏造、散布虚伪事实”等；一般条款既是原则性条款，也不能免除过错要件。其次，互联网环境下海量的信息，决定了网络经营者不可能在推出一个商品或服务时穷尽搜索以避免侵害他人的合法权益，否则，便是对网络经营者苛以过重的注意义务，也不利于技术和商业创新。因此，采取过错说更加符合实际。在当前的司法实践中，也多采用此观点。比如，四通搬家公司发现百度公司提供的竞价排名服务中，有他人选择与“四通搬家”相关的关键词，造成他人经营业务与原告相混淆而起诉百度公司构成不正当竞争，法院审理后认为，百度公司对原告主张的关键词并未主动推荐、添加，不存在主观过错，因而驳回了原告诉讼请求[9]。
而法院在对网络经营者从事竞争行为是否具有主观过错进行判断时，一般会结合行为者的行为目的和行为结果进行判断。例如，在优酷与猎豹浏览器关于过滤视频广告纠纷案中，对于猎豹浏览器经营者提出的其浏览器屏蔽功能并非针对优酷开发的辩称，法院认为，并不是针对特定的软件开发一款新的软件，才叫针对性开发，也会考虑其开发经营该软件的行为主观上具有针对优酷的情节。该案中，除了有证据证明猎豹浏览器可以过滤优酷网视频广告外，猎豹浏览器还专门宣传其可以过滤优酷网视频广告，因此，不论从客观方面，还是主观方面都体现出被告行为的针对性。
（三）诉讼禁令的适用难点
TRIPS协定第三部分第3节专门规定了知识产权执法中的临时措施制度，其中的第50条之1规定为司法机关采取的临时措施。正是基于这一规定，中国在2001年11月正式成为WTO成员国之前，通过修改《专利法》等知识产权单行法，确立了知识产权诉前临时措施制度。最高法院2002年1月发布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》随后对知识产权侵权领域诉讼禁令作出了规范，其中，第三条明确了商标权人或利害关系人提出禁令申请的理由包括“有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害”。2012年《民事诉讼法》第一百条则将行为保全与财产保全共同作为保全措施进行规定，被认为将禁令制度上升到法律层面的一次突破。尽管知识产权诉讼领域早已确立了诉讼禁令制度[10]，但事实上，目前尚未有法律法规或司法解释对诉前禁令、诉讼禁令的适用条件、实施方式、法律责任等基本问题作出系统规范。
随着互联网的迅速发展和网络对相关行为效应的放大作用，网络不正当竞争纠纷中，经营者希望有更加有效的途径或方式及时要求行为人停止相关行为。而向法院递交诉前禁令申请，或起诉立案后递交诉讼禁令申请，能通过法院作出禁令（行为保全裁定）的方式第一时间停止其认为的被告不正当竞争行为，减少自身损失，是许多原告所期待的。课题组组织的问卷调查和研讨会中，许多企业代表都表达了希望法院对网络不正当竞争行为采取禁令的要求，理由主要是民事诉讼周期长、程序繁杂，即使作出一审判决，被告也能利用上诉等程序性权利拖延停止不正当竞争行为，造成原告损失不能及时制止，被告则可利用诉讼程序不断扩大规模。而行为保全裁定是作出后送达即生效的，且不可上诉。
尽管存在现实需求与立法滞后之间的矛盾，法院在审判实践中适用诉讼禁令仍较为谨慎，网络不正当竞争纠纷适用诉讼禁令的数量比较少。课题组认为，除了立法尚未健全这个最为主要的原因之外，网络不正当竞争案件中适用诉讼禁令还存在如下几个难点：
1．法院难以对被诉行为的正当性迅速作出判断
网络不正当竞争行为的复杂性、纠纷所涉技术及市场的前沿性，造成法官对未经实体审理的被诉行为是否能直接判断构成不正当竞争存在较大难度。在对行为的违法性判断都迟疑的情况下，难以直接裁定要求被告停止涉案行为。
例如，畅游时代诉普游关于大型游戏《大武侠物语》一案中[11]，原告要求被告停止侵权，一审判决认为抽离了金庸作品元素后，涉案游戏无法再成为完整的作品，故在权衡利弊的基础上最终判令普游公司与微游公司停止运营涉案游戏。二审认为，涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏，并不倚重情节，角色名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行。因而改判不停止运营，只停止在网络游戏《大武侠物语-独孤求败》中使用与涉案金庸作品有关的元素。这一判断明显要求法官熟悉网络游戏这一领域，能够区分人物扮演类（RPG）游戏、卡牌类游戏等，且需要非常清楚了解这两类游戏运行对不同元素的依赖程度。这些判断在诉前或诉讼中都无法准确得出，一旦判断错误，损失无可估量，既会产生游戏运营商商业价值的损失，也会产生玩家及游戏推广渠道的损失。
2．保证金在禁令制度中的局限性
相较财产保全中的保证金作用，诉讼禁令这一行为保全的保证金作用较弱。由于法律未对诉讼禁令的保证金数额作出具体规定，一般情况下，申请禁令的当事人交纳全额保证金，是能得到法院支持的必要条件。当然，网络不正当竞争案件中，一是双方对于争议行为所涉及的经济利益都无法判断，保证金金额可能远低于被告在禁令期间所能获得的利益，一旦保全错误，对被告产生的经济损失后果无法估量。二是禁令一旦作出即生效,随即产生被申请人的相关行为必须立即停止的法律后果，无法因为此后发现申请人恶意等情形而撤回；但网络不正当竞争案件中尚不能排除一些经营者为了打击竞争对手，恶意向法院申请禁令的情况。这种情况下，不仅损害了司法裁判的严肃性，而且无法实现司法公正的基本目的。
3．诉讼禁令的威慑力不足
通常来说，如不遵守禁令，会有两种结果，一是接受民事处罚决定，《民事诉讼法》规定了最高限额100万元的罚款上限[12]。二是在认定构成不正当竞争后，作为加重赔偿的因素在判赔数额上有一定影响，而不正当竞争案件最高限额参考商标法规定的300万元进行酌定[13]。这两项影响对于侵权获益巨大的被告而言，特别是一些网络游戏经营者而言，只要能继续运营游戏，处罚及加重赔偿对其经营活动不会造成实质性的阻碍，故而诉讼禁令的规制对象往往在进行成本比较后选择不遵守禁令。本次问卷调查得到的反馈也印证了这个现象，近40%的被调查人表示不会及时停止法院裁定的不正当竞争行为。
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三、利益平衡原则的适用难点
网络不正当竞争案件的最大特点在于市场环境和竞争行为置于互联网环境之中，而互联网最大的特点是依托于技术的支持和创新的延续。因此，把握经营者竞争利益、消费者利益和公共利益这三个利益层次间的平衡就尤为关键。利益平衡原则在网络不正当竞争纠纷的事实认定和法律适用过程中起到了重要作用。
（一）法律价值层面
1．自由竞争与公平正义法律价值之间的冲突
自由和公平是衡量是否构成不正当竞争行为的基本标准。自由竞争是以效率为取向的，是追求和实现市场效率的需要。只有存在市场竞争的自由，才可能使市场在资源配置中发挥决定性作用。自由竞争又是有限度的，过度的竞争会物极必反，竞争的自由必须以公平为基础。[14]网络不正当竞争案件中，在自由与公平价值层面，突出反应在两方面：
一是模仿自由不代表可以随意仿冒他人商业标识。一九易公司诉宁派公司等不正当竞争纠纷案中，被告在一九易公司推出“19e掌铺”、“19e送到家”手机App软件后，紧跟着推出功能类似的“十九e掌铺”、“19e送到家”App软件，这种行为，存在明显的搭便车情节，超出了正常的自由模仿范畴，构成仿冒。
二是创新自由不代表可以破坏他人商业模式。互联网领域的创新，主要集中在技术创新和商业模式创新两大领域，本调研报告在上述商业模式保护部分以及下文技术创新与不正当竞争之间的冲突部分有深入论述，此不赘述。
由此，市场竞争自由并不意味着可以以损害他人合法权益，破坏其他经营者和消费者合法权益这个更大层面的公平为代价。
2．法律规定与司法政策之间的冲突
毋庸置疑，司法裁判要严格遵循法律规定。同时，司法裁判也需要考虑当时当下的司法政策。司法中提及的司法政策，首先是指导司法行为或裁判的政策，如最高人民法院为指导某一领域的裁判或司法活动而制定的司法政策。当然，这种司法政策也会通过裁判对社会产生影响。因此，对内的司法政策和对外的政策导向是相辅相成、相互作用的。[15]
网络不正当竞争领域，由于法律规定滞后性非常明显，可适用的法律规定较少，且较为笼统。因此，法官在裁判一些新类型不正当竞争纠纷案件中，不得不考量司法政策因素。例如，许多涉及竞争排名案件，搜索引擎公司提供的竞价排名服务属于广告，还是属于信息检索服务，现有的司法裁判认定规则、北京高院的《审理指南》与国家工商行政管理局给出的意见相互冲突。[16]为此，法院对竞价排名行为的法律性质认定，需要进行一定的司法政策考量，但如何把握尺度和标准，课题组认为仍然需要进一步研究探讨。
3.技术创新与不正当竞争之间的冲突
互联网时代，各种新技术、新商业模式层出不穷，在某种意义上，“互联网”已经成为创新和自由的代名词。审判实践中，网络不正当竞争案件中的侵权人也多以技术创新作为其正当性的抗辩。例如，在爱奇艺诉UC浏览器不正当竞争一案中，爱奇艺主张UC浏览器快进广告，破坏其“广告+免费视频”的经营模式。UC浏览器辩称，视频播放器的视频快进功能系使用该领域通用创新技术，无法识别被播放内容是广告还是视频正片，采用任何屏蔽、拦截视频内容的专门技术，也未以诱导、强迫的方式引导用户快进广告。对此，法院最终查明，为保证当前视频网站主流的“广告+免费视频”模式的正常运行，爱奇艺网站对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的指令，格式不同，调用的参数不同。UC浏览器采用可快进视频广告的技术，显然破坏了视频网站的商业模式，被告技术创新的抗辩并不成立。
那么，审判实践中如何把握技术创新和不正当竞争行为的行为边界，既合理保护技术创新，也禁止以技术为名破坏竞争秩序呢？课题组认为，对此应遵循非公益必要不干扰原则[17]：
（1）互联网行业应当充分尊重网络用户的选择自由，即便是技术创新，也不得以不合理手段转移网络用户注意力，造成用户混淆误认。例如，在百度诉搜狗手机浏览器与搜索引擎不正当竞争案件中，法院认定,“在双方共同争夺移动浏览器入口的背景下，搜狗手机浏览器的经营者应对二原告的合理利益予以避让，避免其浏览器的相关设置使用户产生误认、混淆。”
（2）互联网企业进行技术创新，提供互联网产品或服务，原则上不得相互干扰。当然，这种干扰，也需要考虑一定的程度问题，只要不是根本性地影响经营者正常经营，则无必要否定正当性。例如，在爱奇艺公司因UC浏览器提供小窗播放而提起不正当竞争的案件中，小窗播放行为仅影响了爱奇艺公司的网站跳出率，对爱奇艺公司的正常经营没有造成根本性影响，这种干扰，爱奇艺公司应当容忍。
（3）强调技术措施的必要性与合理性。如果该技术创新是必须为了保护公共利益而采取的，则网络服务经营者可以在特定情况下使用一定的技术手段，但上述技术手段必须以保护公共利益为限度，且是必要且合理的，则该技术措施即便在技术意义上具有创新性，也不能因此否认采取此技术措施的互联网经营者违反诚实信用原则，违反基本商业道德而应承担相应不正当竞争责任的事实。[18]例如，安全软件对一些不安全文件的提醒，甚至直接删除的行为无可厚非。但若是因为发现用户又安装了其他安全软件，就强行反复弹窗提示警告，甚至诱导卸载，则已经超出了安全软件行为的必要性[19]。再如，在合一诉优视公司下载优酷网在线视频案件中[20]，UC浏览器提供将优酷网仅能在线播放的视频节目下载到用户本地的行为，被告表示其行为是为了满足用户在没有wifi的地方利用碎片时间观看视频之便利所运用的创新技术。但法院认为该行为实际已改变了优酷网的经营模式，也超出了浏览器的必要功能，应认定构成不正当竞争。
（二）不同主体层面
1．网络经营者竞争利益和消费者利益的平衡保护
（1）经营者利益与消费者利益相互交织
互联网迅速发展的大背景下，必须充分认识到网络环境下消费者权益和经营者利益的紧密联系,网络用户如网络经营者得以发展的河流，“水能载舟亦能覆舟”，网络用户之于网络经营者，既有产生商业利益等正面意义，也有“用脚投票”等负面意义。因此，反不正当竞争法中的消费者权益已经不单纯是停留在立法目的层面的概念，而成为认定经营者合法权益的重要平衡因素，在一些案件中还体现出这两项权益的互相交织，需要综合判断的情况。
例如，爱奇艺诉UC浏览器案中，被告开发的浏览器实现小窗播放的行为虽然会影响被访问网站的用户跳出率，但并未干扰或破坏被访问网站向用户提供的服务模式，反而有利于消费者的选择权，因此该行为未被法院判令构成不正当竞争。又如，在搜狗输入法“劫持”百度搜索引擎流量案件中，法院结合消费者权益论述经营者权益受保护的问题，“鉴于搜狗输入法的搜索候选功能与百度搜索服务功能的相似性……当用户使用搜狗输入法的搜索候选功能时，以更醒目、显著区别于百度搜索的方式，提醒和告知用户注意相关搜索服务来自搜狗公司而非百度公司，以充分尊重用户的知情权和选择权。”搜狗公司的行为，“违背了部分用户选择百度搜索引擎进行搜索的初衷，干扰了用户对百度搜索引擎的使用，并会造成部分用户对搜索结果来源的混淆，也导致百度公司部分流量的损失。”
（2）消费者权益的独立价值需要得到充分重视
在《反不正当竞争法》的立法目的中，保护经营者权益和消费者权益被同时提及。但由于现行法律或司法解释均未赋予消费者对不正当竞争行为的诉权，故而实践中，消费者的权益通常只是判断被告行为正当与否时次之于经营者权益的因素。然而，在大数据时代下，尤其是“互联网+”行业的不断发展，使得消费者权益保护因素的重要性日益突显。课题组所在法院近两年受理的网络不正当竞争案件中，已经呈现出了这种态势。
新浪微博诉脉脉不正当竞争一案中，脉脉所抓取的新浪微博用户的相关个人消息，单个地看是网络用户个人信息，属于消费者权益范畴，但聚合后却是新浪微博的潜在目标用户数据和进行战略决策的重要依据，即新浪微博的竞争利益。在涉案金额达3.8亿余元的瑞平公司诉搜房公司网络拍卖案件中，对于网络拍卖行为是否必须有拍卖公司参与才满足有效性要件，则关系大量购房消费者的切身利益。在百度诉搜狗关于手机浏览器与搜索引擎发生冲突引发不正当竞争案件中，法院认为，“搜狗手机浏览器在浏览建议中同时设置垂直结果和搜索推荐词，将垂直结果导向自营网站的作法，是在利用用户使用自己浏览器的商业机会而吸引用户使用、体验自己所经营的其他服务，旨在争取更多商业机会”，认为搜狗公司的该行为，给了用户更多的选择机会。判决未支持百度公司的该项主张，消费者利益也成为了不容忽视的考虑因素。
需要注意的是，《反不正当竞争修订案》（送审稿）第十七条第二款赋予了消费者对不正当竞争行为的诉权。如果该条规定在《反不正当竞争法》修订案中被最终确定下来，则上述提及的消费者权益可能受损的情形中，消费者起诉网络经营者不正当竞争行为损害其利益的情况将会增多，加上网络经营者之间的相关诉讼，可以预见审理难度将会进一步加大。另外，赋予消费者诉权还可能导致诉讼程序的复杂化，例如，当消费者已经提起不正当竞争诉讼时，是否还可以根据《消费者权益保护法》提起消费者权益保护诉讼？两个诉讼之间是否为代表诉讼和个人诉讼的关系，可否共存？此类诉讼与网络经营者之间的不正当竞争纠纷如何协调？等等问题，都还有待进一步研究。
课题组认为，消费者是市场竞争行为的作用对象，是竞争结果和市场产品的承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标。网络时代，反不正当竞争法的立足点已经从主要规范经营者行为，延伸至经营者诚信经营和维护消费者权益的双重角度，因此，对消费者权益的关注度应有所提高。
2．经营者竞争利益和公共利益的衡平保护
一般认为，消费者是接受经营者提供商品或服务的对象，消费者利益包含在更广泛的公共利益范畴内。
在网络环境下，经营者的竞争利益通常表现为经营者通过技术、商业模式等创新带来的竞争利益；如前所述，此种情况下，被诉构成不正当竞争行为的经营者常常会以技术创新为由进行抗辩，甚至认为长远地看技术创新将实现经营者所提供产品或服务的成本降低等公共利益。但必须注意的是，经营者追求竞争利益，不应以“自由竞争和创新”为名恣意而为，不侵犯他人合法权益边界是合法行为的前提。另外，公共利益并非仅靠创新即能实现，网络市场公共利益的维护，更为关键的是健康、可持续的市场竞争秩序以及行为自由且规则公平的市场环境。因此，即便经营者基于技术创新所应获得竞争利益需要出于保护，甚至是为了改进部分用户的使用体验而为，当其与公共利益这一更高层级的利益发生冲突时，也应让位于公共利益。
例如，在一起涉及P2P平台评级的网贷评级案件中，原告不满意被告将其评级为C级，而起诉被告构成商业诋毁。在判断被告是否构成不正当竞争行为时，除了考虑该行为对原告合法权益的影响，也需要考虑此类网贷评级对公众就被评级的网贷平台的金融资本安全信心，并由此引发的交易安全性、稳定性等问题。
注 释：
[1] 上海知识产权法院（2016）沪73民终字54号民事判决书。参见郑友德、伍春艳：《论反不正当竞争法的一般条款——简论<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>第二条的完善》，载《电子知识产权报》2016年第6期。
[2] （2014）海民（初）字第26213号民事判决书，一审判决后，被告不服上诉，二审维持一审判决。参见郑友德、伍春艳：《论反不正当竞争法的一般条款——简论<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>第二条的完善》，载《电子知识产权报》2016年第6期。
[3] 《反不正当竞争法修订草案》（送审稿）第十三条 经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：
(一)未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；
(二)未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；
(三)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；
(四)未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。
[4] 最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
[5] 参见刘维：《反不正当竞争法一般条款的适用边界（下）》，载《中华商标》2012年第12期。
[6] （2013）海民初字第17359号，该案一审宣判后，被告上诉，二审维持。
[7] 2013）高民终字第2352号民事判决书，该案为百度诉奇虎360插标案。
[8] 张钦坤：《反不正当竞争法一般条款的适用逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例》，载《知识产权》2015年第3期。
[9] （2012）海民初字第15097号，2013年一中民终字第03106号，该案二审维持。
[10] 本调研报告所称诉讼禁令，指诉前禁令和诉讼中禁令，不包括证据保全。
[11] （2014）海民（知）初字第27636号，（2015）京知民终字第02256号。
[12]网易公司诉世纪鹤图公司等《梦幻西游》游戏案，法院作出禁令后，被告不及时停止涉案行为，后法院对该行为作出了民事制裁决定书，罚款20万元。见新民诉法第115条。
[13] 在合一诉优视等关于UC浏览器下载优酷网在线视频不正当竞争案中，法院作出禁令后，被告不及时停止涉案行为，后法院在判决中将该因素作出加重赔偿处罚的情节。
[14] 孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年4月版第13页至第15页。
[15] 孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年3月出版，第23页。
[16] 现有的涉及竞价排名纠纷案件中，仅有田军伟诉百度公司一件生效判决认定竞价排名服务属于广告服务，竞价排名服务提供者应当承担广告发布者的责任，其他案件中均未将竞价排名服务定性为广告。2016年4月北京高院出台的《网络知识产权纠纷案件审理指南》第36条也明确了竞价排名服务属于信息检索服务。但2016年7月由国家工商行政管理总局出台的《互联网广告管理暂行办法》中将竞价排名定性为广告。
[17] （2013）高民终字第2352号民事判决书，该案为百度诉奇虎360插标案。
[18]上述对非公益必要不干扰原则的论述，参见石必胜：《网络不正当竞争认定中的公共利益考量》，载微信公众号“赢在IP”，浏览日期2015年12月19日。
[19] （2013）海民初字第25224号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。
[20] （2013）海民初字第24365号，该案一审宣判后，被告不服上诉，二审维持。