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来源 | 周平 中国知识产权报
商标共存协议，是指申请注册的商标与在先已经注册的商标近似，且两件商标用于同一种或者类似的商品或者服务上，在商标申请过程中，注册商标所有权人出具《同意书》，认为在后申请的商标不会对其注册商标造成混淆误认，同意获得注册的书面文件。
实践中，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品服务上的近似商标，而且申请人提交的证据中有申请人与引证商标所有人签订的商标共存协议时，能否根据共存协议给予申请商标注册，存在的争议较大。支持的观点认为，商标权本质上是一种私权，商标权利人可以依照自己的意志对权利进行处分，如果商标申请人与引证商标的权利人达成商标共存协议，则应当认定其效力；反对的观点认为，商标权虽然是私权，但商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源，共存协议并不能避免容易引起相关公众对商品的来源产生混淆和误认的可能性。折衷的观点认为，商标共存协议可以作为认定申请商标与引证商标是否近似、是否会导致相关公众混淆的考量因素。
对产生混淆误认的主体的确认
我国现行商标法第三十条规定的目的是为了防止对商标标示的商品的来源产生混淆和误认，至于易使“谁”产生混淆和误认，则并没有说明，实践中多以“消费者”“相关公众”来表述。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标近似，以相关公众的一般注意力为标准。而根据该司法解释第八条的规定，商标法所称相关公众，“是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”此处的“相关公众”，不仅包括消费者，还包括了“与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。消费者对近似商标产生混淆误认，在购买商品或者接受服务时利益会受到直接损害，进而也会使其他经营者的利益受到损害。而无论是“消费者”还是“相关公众”，都不包括注册商标所有人。
有观点认为，《同意书》是由与自身具有直接利益关系的在先商标权利人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际，此观点有待商榷。通常情况下，商标权利人对其注册商标的构成要素、含义、产生过程等更熟悉，知晓程度更高，即使是一些细微的差别也能够分辨出来，而一般的公众并不能做到这一点。商标权利人对商标是否可能产生混淆的判断，不可能比相关公众的判断更客观、更符合市场实际。
引证商标权利人处分的非商标权
商标共存协议中引证商标所有人同意申请商标共存的意思表示不能认定为是引证商标所有人在处分其权利。根据商标法理论，商标权的内容包括专用权和禁止权两个方面，而且禁止权的效力大于专用权的效力。我国现行商标法第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这一规定表明，注册商标专用权的效力，仅及于国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准注册的商标和核定使用的商品范围，不能扩张到同一种商品上近似的商标、类似商品上的相同商标或者近似的商标。同样，商标注册人在许可他人使用其注册商标时，也应当以商标局核准注册的商标和核定使用的商品范围为限。商标注册人自己都无权使用的范围，更谈不上许可他人使用。
此外，根据我国现行商标法第五十七条第一项和第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。也就是说，禁止权的效力不仅及于商标局核准注册的商标和核定使用的商品范围，还及于同一种商品上近似的商标、类似商品上的相同商标或者近似的商标。在商标局核准注册的商标和核定使用的商品范围内，商标注册人既可以行使许可权，也可以行使禁止权，而在商标局核准注册的商标和核定使用的商品以外的范围，商标注册人只能行使禁止权而不能行使许可权。
退一步讲，即使认定商标共存协议中的商标注册人是在处分其权利，但其在处分权利时，也应以不损害他人利益为前提。根据我国现行商标法第四十二条的规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。由此可以看出，在有可能使相关公众对商品的来源产生混淆误认的情况下，注册商标人并不能完全按照自己的意志处分其权利。
商标共存协议与商标共存
商标共存协议不等同于商标共存，商标共存是在特殊情况下形成的。根据我国现行商标法第四十五条的规定，对于违反我国现行商标法第十五条第二款、第三十条、第三十一条的规定且已经注册的商标，在先权利人或者利害关系人可以请求国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告注册商标无效的期间以5年为限；超过5年，就会导致商标共存现象。
我国现行商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。在此种情况下，也会导致商标共存现象。立法者从公平的角度，考虑到商标使用的历史、相关公众的认知状态以及已经形成的市场格局，平衡了各方的利益。从上述规定可以看出，商标共存并不是以商标共存协议为前提，导致商标共存是因为商标经过使用而具有了一定的知名度，为相关公众所熟悉，与商标共存协议无关。
从以上分析可以看出，我国现行商标法第三十条规定的立法目的，是为了防止对商标所标示商品的来源产生混淆和误认，在商标申请审查阶段设立的一道“防线”。在认定申请商标与引证商标构成近似的情况下，注册商标权利人出具的商标共存协议不能认定为是商标权利人在处分其权利，也不应作为适用我国现行商标法第三十条的考量因素。