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来源 | 苏艳红 中国知识产权报
编者按：年初，反不正当竞争法修订草案送审稿公开征求意见已经结束，但各界人士仍然高度关注修法进展。特别是，修订草案送审稿第五条首次引入“商业标识”的概念，并对“市场混淆”行为进行了界定。对此，业界在肯定修订草案送审稿进步意义的同时，对不足之处也十分关切。
我国现行反不正当竞争法自1993年颁布至今已经实施了23年。鉴于巨大的市场变化、严重的滞后性，该法已明显不适应经济发展的需要。2016年2月25日，国务院法制办公室就《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（下称《送审稿》）公开征求意见。虽然为期一个月的公开征求意见早已结束，但各界人士仍然高度关注该修法草案的进展。
该《送审稿》修改内容涉及现行法30条。其中，《送审稿》第五条首次引入“商业标识”的概念，即“本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”修法机关意图采用概念加列举的方式对“商业标识”进行明确。在1996年的世界知识产权组织《反不正当竞争法保护示范法条》第二条第2项已经列举了市场竞争意义上的商业标识的范围：商标、商号、商品的外观及其他商业标识、知名人士或者众所周知的虚构形象等。而后，也有专业人士指出：“商业标识权是指民事主体基于其在商业活动中使用的用于彰显身份、区别其他主体的标记与符号产生的可支配的排他性无形财产权，主要包括商标、商号权、域名权、地理标志权、知名商品的特有名权、商业外观权、商品化权、特殊标志权等具体种。” 相比而言，《送审稿》中的“商标标识”的定义似乎过于随意并出现了相对重复的描述。
相对于我国现行反不正当竞争法中只有范围较窄的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，《送审稿》已经扩大了“商业标识”的范围。《送审稿》删除了第五条第1项和第4项的内容，该做法可以理解为现行法律中的上述两项内容可以分别纳入商标法、产品质量法和广告法的范畴。《送审稿》对第五条的其余各项也进行了较大幅度的修改。
首先，明确其所列行为是“利用商业标识”实施“市场混淆行为”，而不再是笼统的“不正当手段”，同时强调行为结果为“市场混淆”，而非仅仅是“损害竞争对手”。可见，《送审稿》更加强调对市场和消费者的保护，而非仅局限于对商业及市场竞争行为的调节。
其次，《送审稿》对其所规制的利用商业标识的市场混淆行为进行了详细的列举，强调了对知名商业标识的保护。其中，仍然将注册商标、未注册的驰名商标与企业名称中的字号的冲突单独列出，可见该冲突的常见性与严重性。但《送审稿》中的描述并不十分准确，只是禁止将“他人注册商标、未注册的驰名商标”作为企业名称中的字号适用，误导公众，导致市场混淆。
第三，《送审稿》中同时加入了“市场混淆”的定义，即“指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者特定联系产生误认”。该修改的积极作用是扩大了现行法律的“误认”范围，不仅包含对商品来源的误认，还包含对“商品生产者、经营者特定联系”的误认。但不足之处在于该条款仅仅明确指出了“商品生产者、经营者”而未提到“服务的提供着、经营者”。
另外，整体考虑《送审稿》列举的“市场混淆行为”，第3项、第4项则与第1项存在一定的重复。
多年来，反不正当竞争法在司法实践中扮演了非常重要的角色。在相关特别法没有相关规定的情况下，反不正当竞争法往往成为权利人救济的“兜底”武器，起到关键作用。此次修法，具有十分积极的意义和影响，但也存在多方面不足的问题，需要深入思考和探讨。期待在社会各界的广泛关注和参与的情况下，能够进一步完善相关法条，使最终出台的修改稿更科学、更合理、更符合市场经济的需要。