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作者：袁博
来源：法治周末
从理论上来说，作品标题如果符合“独创性”的要求，具备构成作品的条件，而我国司法实践中对于具有独创性的短语也有保护的先例。
2003年，小说《何以笙箫默》开始在晋江原创网上连载，作者顾漫历时两年时间写出，讲述了何以琛和赵默笙执著等待和相爱的故事，该书出版后保持畅销人气，粉丝更是无数。此后，顾漫授权乐视影业将小说改编为电影。但是，双方的合作合同于2014年9月10日到期，而乐视影业直到同年8月20日才取得“摄制电影许可证”。与乐视影业的合同到期后，顾漫将其小说改编为电影的权利授予光线影业。据顾漫个人微博透露，乐视于2012年未经其许可，擅自注册了“何以笙箫默”的商标，使用商品范围包括影视、游戏和图书出版。对于该行为，顾漫表示已向商标评审委提出商标异议。
在这一纠纷中，人们不禁要问：乐视将“何以笙箫默”注册为商标的行为是否侵犯顾漫的在先权利？如何才能有效保护作品标题？
作品标题受著作权法保护吗
从理论上来说，作品标题如果符合“独创性”的要求，具备构成作品的条件，而我国司法实践中对于具有独创性的短语也有保护的先例(如“横跨冬夏，直抵春秋”的广告语)，然而，对作品标题而言，却鲜能得到版权保护，原因在于：作品标题作为作品内容的标识，是一类特殊的文字表达，一般字数很少，很难表达一个独立的构思或者达到必要的创作高度，它只有与作品结合在一起成为一个整体时，才具有版权保护的意义。
其次，作品标题单独受到保护会使法律关系发生混乱。在“五朵金花案”中，云南高院在判决中指出，“如果把是否具有独创性作为判断作品名称是否享有著作权的唯一标准，势必造成作品名称有独立于作品的著作权的效果。即如果该作品名称具有独创性即可享有著作权，则会形成作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定”。
第三，国外的司法实践不支持。例如，美国版权法就基本上否定了作品标题的可版权性，虽然美国联邦版权法案中没有排除对作品标题的保护，但美国法院在司法实践中大多对作品标题的可版权性持否定态度。
可以构成商标法上的“在先权利”吗
根据新商标法第8条的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标识均可以作为商标申请注册。因此，作品标题只要具有显著性，同样可以作为商标获得注册。作品标题取得“显著性”有两条途径：一是作品标题本身具有独特表达因而具有显著性；二是通过使用获得“第二含义”使公众能与商品来源建立联系，例如经过长期使用的“布老虎”丛书标题。
“何以笙箫默”并非由通用短语或者表达构成，而是暗含了作品中两个主人公的名字，又具备了特定含义，因此具备独特性，本身就具有显著性，正因为这个原因，乐视将其申请为商标才能获准注册。但是，由于“何以笙箫默”是顾漫在先创作的小说的标题，构成了顾漫的在先权利，这一商标很可能被异议成功。前文提到，“何以笙箫默”标题单独作为作品可能难于认定，但是，新商标法第32条规定的“他人现有的在先权利”，并不仅仅限于版权，还包括一切受到法律保护的合法民事权益，显然，个性鲜明、表达独特的在先作品标题作为顾漫的智力成果也属于这一范畴。
例如，2006年前后，著名武侠小说作家金庸创作的《射雕英雄传》《笑傲江湖》《天龙八部》等作品被大面积抢注成商标。这些“大名鼎鼎”的商标覆盖了烟草、酒类、服装、饮料、药品、游戏、软件、文化用品等领域的几十种产品，且注册这些商标的企业和个人来自全国各地，跨越各行各业。金庸所创作的作品标题为广大观众所熟知，具有较强的识别力，且这些作品都已于商家抢注商标之前出版，因此，无论作品标题注册与否，作者对作品标题的使用都应享有优先权，未经权利人许可，他人不得抢注为商标。
受反不正当竞争法保护吗
美国权威学者McCarthy教授在其著作中指出：“通常，作品名称根据商标法和不正当竞争法的基本原理受到保护，也就是说，在后行为人不能以使用作品名称的方式使消费者对来源、赞助或联系产生混淆的可能性。出于这种目的，文学和娱乐作品的名称与其他商品的商标应相同对待。”从本质上来说，电影、小说仍然是一种商品，因此，在满足足够知名度的条件下，电影、小说的标题在起到区别商品来源的前提下可以构成“知名商品的特有名称”，可以适用反不正竞争法第5条第(二)项的规定获得保护。那么，如何判断作品标题的知名度呢？一般可以综合考虑如下因素：使用作品名称的持续时间；广告宣传和所花去的经费；销售量和实际观看作品的人数。对于《何以笙箫默》而言，该小说自2003年开始在网上连载，历时两年，粉丝无数，一句“不愿将就”更是将其送上言情小说TOP1的宝座，其后又被改编为电视连续剧。显然，“何以笙箫默”标题不但具有足够的显著性和识别力，而且已经具备了足够的知名度，构成“知名商品的特有名称”。除了获得足够知名度外，要获得反不正竞争法的保护，公众对作品来源的混淆也是必要前提。显然，《何以笙箫默》的作者顾漫如今已经将小说改编成电影的权利授予给了光线影业，而乐视却在此前擅自将“何以笙箫默”在影视等商品类别上注册为商标，这就必然会在光线影业制片的整个过程和后续的媒体宣传、商业发售过程中造成观影者的混淆和误解，构成不正当竞争。