合肥知识产权律师网
来 源 | 知产力
作 者 | 杨凤云
随着电子商务的火热和普及，淘宝网逐渐成为中国甚至世界知名的电子商务平台。由于电子商务平台上展示的图片的直观性，图片更容易被作为专利宣告无效尤其是外观专利无效的证据。近五年来通过淘宝网以及天猫网取证并举证的情况在专利无效案件中越来越多，但举证的能力不同直接影响着证据是否被采信，进而影响最终的案件结果。如何举证才有可能使证据被采信正是本文的研究目的。本文通过案例研究、数据分析、对比分析和归纳总结的方法，从大量案件尤其是外观设计专利无效请求案件（以下简称“外观无效案件”）中总结出源自淘宝网和天猫网的证据的举证规则，供专利业界人士在举证、质证和证据认定方面参考。
一 淘宝网和天猫网的发展简介
淘宝网（网址www.taobao.com）由阿里巴巴集团在2003年5月创立。
2004年推出“淘宝旺旺”，将即时聊天工具和网络购物联系起来。
2008年淘宝B2C新平台淘宝商城（www.tmall.com）（天猫前身）上线。
2009年淘宝网已成为中国最大的综合卖场。
2011年6月16日阿里巴巴集团旗下淘宝公司分拆为三个独立的公司，即淘宝网、淘宝商城和一淘网。
2012年1月11日上午，淘宝商城正式宣布更名为“天猫”。
（上述时间信息来自于百度百科，2016年8月3日搜索）
二 无效决定中源自淘宝网或天猫网证据的情况简介
自2009年开始有专利无效案件请求人（下简称“请求人”）在实用新型专利无效案件中提交源自淘宝网的证据。2010年有请求人在外观无效案件中提交证据。在专利复审委员会于2010年至2016年1月（截止到1月主要是考虑到决定的行政诉讼时效）期间作出的决定中进行检索，进一步考察每一份决定的内容和行政诉讼情况，得到如下数据。
（一）决定数量
在案由部分涉及来自淘宝网或天猫网的证据的决定共102份，其中发明专利无效宣告审查决定书和实用新型专利无效宣告请求审查决定书（下简称“发明和实用新型决定”）共有17份，外观设计专利无效宣告请求审查决定书（下简称“外观决定”）共有85份（共89个案件，存在合并做出决定情形）。在外观无效案件中使用来自淘宝或者天猫网证据的数量远远大于在发明和实用新型无效案件中使用数量，说明相比发明或实用新型专利产品，外观设计专利产品与日常生产生活密切相关，具有更靠近大众生活的特性。
（二）证据或证据链采信情况
17份发明和实用新型决定中，采信证据的有4份，未采信证据的有8份，没有作证据认定的有5份。
85份外观决定中，采信证据的有49份，没有采信证据的有17份，没有进行证据认定的有19份（23个案件），如下图1所示。49份决定中，除一份决定里因证据没有公开对比用的图片无法对比外，其它48份决定均依据淘宝网或天猫网公开的图片同涉案外观专利进行了对比，宣告涉案外观设计专利无效的有43个，维持专利权有效的有5个。在采信证据的情况下，宣告无效比例约为90%。
（图1）
相应决定中没有进行证据认定的原因通常是因为合议组采用了其它类型的证据作为宣告专利无效的依据，比如专利文献、其它网络证据，另外还有请求人放弃相关证据的情况。
（三）相应决定的行政诉讼情况
除去未作证据认定的决定，12份发明和实用新型决定中只有2份决定被提起行政诉讼，但相应起诉状中均没有对淘宝网或天猫网证据的采信提出异议。除去未做证据认定的决定，66份外观决定中有7份决定被提起行政诉讼，相应一审或者二审判决均已生效，所有判决均维持了专利复审委员会的决定。
三 85份外观决定的相应案件量年代分布
源自淘宝网或天猫网电子证据的案件数量（不是决定数量）在每年的分布，也就是以请求人提交无效请求的请求日为依据研究年代分布，如下图2所示。从中可以看出五年来相应证据的举证在无效案件中呈增长趋势。这种增长趋势一方面印证了淘宝网和天猫网在中国电子商务市场不断发展壮大，消费群的增大的同时，带来产品供应商的增多。另一方面，越来越多的店铺在淘宝网或天猫网平台上销售产品，同一平台上的竞争就会产生市场利益纠纷，专利权人提起侵权之诉，另一方提起无效请求就是情理之中的事情了。
（图2）
2015年案件并不是呈下降趋势，而是数据统计不全，因为统计数据截止到2016年1月，而请求人在2015年下半年提出无效请求的案件，相应决定会在2016年做出。
四 淘宝网和天猫网网站原因导致的证据特点
（一）销售页面展示的图片无时间信息
若达到宣告专利无效的目的，举证的第一要件是有展示产品的图片，便于同涉案专利相对比，第二要件是前述图片有公开时间，且公开时间在涉案专利申请日或优先权日之前。淘宝网或者天猫网上店铺展示具体商品的销售页面（下称“销售页面”）通常是当事人用来举证对比图片的页面，但该销售页面没有对比图片的上传时间、发布时间等用以证明图片在网上公开的时间。所以通常仅有淘宝网或者天猫网的销售页面的证据会因为公开性问题不能被采信（如19625号决定），除非专利权人认可或者机缘巧合存在涉案专利申请日前做证据保全的情形（见26135号决定），否则若要使对比图片被采纳，就需要结合其它信息证明公开时间。
（二）交易快照的可信度高
为了保证交易顺利进行，给发生交易的买卖双方一个交易凭证，淘宝网或天猫网设置了“交易快照”。前述证据被采信的49份外观决定中使用到交易快照的比例达77%。
从淘宝网服务中心和天猫网帮助中心均可以查询到相应的解释，“交易快照”就是商品或拍下宝贝时的一张照片（淘宝网称为宝贝，天猫网称为商品），记录了成交当时宝贝或商品的基本信息。是淘宝或天猫平台一项领先的技术服务，并无偿提供给会员辅助查看。交易快照将作为买卖双方发生交易的凭证，任何交易纠纷或者投诉都将以快照为准。在拍下商品或宝贝的时候，都会生成一张商品快照，如果卖家再对这件商品或宝贝进行编辑修改，都不会影响这笔交易的信息，只要成功拍下，就会记录当时拍下的基本信息，作为“交易快照”，任何的交易纠纷或者投诉都将以快照为准。（前面解释文字为2016年8月5日检索）
基于淘宝网站或天猫网站的管理模式和第三方担保使得交易快照可信度高，从高度盖然性的角度，交易快照被修改的概率是很低的。因此交易快照被采信的概率很高，当然前提是证据满足举证的形式要求，具备采信所需的真实性和公开性要求。对方当事人只质疑而没有足以推翻交易快照真实性的证据，是不影响证据采信的。
（三）评价累计性
现在很多电子商务平台上的评价具备累计性特点，淘宝网和天猫网也不例外。销售页面展示的商品下方都有“评价”链接，评价应当是对应某一具体商品的，但当某一具体商品下架后，商家用另一款商品代替前述具体商品继续售卖，而对应前面具体商品的评价照样存在，这就出现了评价累计性。从而导致在某一时间查看销售页面下的评价链接时，可能无法直接判断具体的评价留言是否唯一对应当前销售页面下正在展示的商品。当然不能说正在展示的商品和其评价留言一定没有唯一对应性，因为可能该商品刚上架不久，也可能该商品一直很畅销，也可能下架后没有新的商品替换，但评价的累计性带来举证和认定的复杂性。
五 证据真实性和公开性方面的举证规则
由于发明或实用新型无效决定中采信证据的数量较少，证据认定意见体现的规则也同外观无效案件的没有冲突，故后文均以外观无效案件为基础探讨举证规则。综合考虑66份外观决定的举证和认定情况，需要满足如下条件，方能使得证据或者证据链被采信，然后进入涉案专利与现有设计的具体对比阶段。
条件一，具有清楚地展示产品设计的对比用图片，从而同涉案专利进行对比；
条件二，对比用图片的来源真实可靠，一般需要证明网页真实存在且没有经过编辑修改；
条件三，对比用图片具有明确的公开时间，且该时间早于涉案专利申请日或优先权日。
三个条件缺一不可，但没有必然的先后逻辑顺序。如果需要多个证据来满足上述三个条件，那么还需要考虑证据链是否成立。考察外观决定中证据认定理由部分的意见可以归纳出证据没有被采信的三种类型：1.证据真实性不能确认；2.真实性尽管可以得到确认，但图片的公开时间无法确认；3.真实性可以得到确认，但证据中没有可作对比的图片。
（一）真实存在要与事实相符
网页“真实存在”不但指证据确实在网上存在，而且还指请求人一方主张的存在时间要和事实相符。
案例1： 17964号决定，声称公开时间在淘宝商城（天猫网前身）建立前
该案中请求人提交的证据1为网页截屏打印件，显示为淘宝商城的相关信息，从中看不到任何时间信息。请求人声称证据1是2008年1月找到并截图。专利权人提交了一份淘宝商城官方主页打印件，其中有这样的文字“自2008年4月10日建立淘宝商城以来……”，从而证明证据1应当在2008年4月份以后生成，而请求人对此没有提出反对意见。由此证据1不能得到采信。
案例2：27018号决定，声称公开时间在网店注册前
该案中请求人提交的证据1为天猫网店网页部分内容的截屏打印件，并附上网址，声称是自己开设的网店，认为从2010年09月开始，请求人在上述天猫店所销售的产品与涉案专利的产品外观完全相同。专利权人提交答辩意见时提出异议，认为请求人提供的网页链接地址并非请求人的网店，而是某公司的网店，某公司注册于2014年10月10日，由于开设网店需要营业执照，因此不可能在注册日之前在网店销售产品，并提交了证据证明自己的观点。口头审理时请求人认可专利权人关于网店所有人和注册时间的意见。由此证据1不能得到采信。
（二）证据最好提前固定（通常为公证）
除非专利权人认可证据的真实性，否则要在提出无效请求之前对证据作保全或固定。通常网页证据会通过公证书的形式进行证据保全，在所述49份外观决定对应的案件中有45个案件请求人提交了公证书。除了公证书外，还可以采用其它的证据固定形式，比如26329号决定中请求人使用深圳市版权协会做出的电子证据固化报告，27075号决定中请求人使用的是司法鉴定所出具的声像司法鉴定检验报告书。
对于证据固定有三点注意事项。第一是公证行为或其他固定证据的行为要无瑕疵。见案例3。第二是在请求日提交请求书时不能及时固定证据的，要在提交请求书后一个月内补充提交，若还来不及，还可以在口头审理时提交。但需要注意的是，超过一个月的补充证据期限后，口头审理时提交公证书或其他报告书的话，只能属于证据形式的补强，必须保证公证书或报告书涉及的内容同请求日提交的内容一致。第三，公证书或其他报告书记录的证据获取过程要清晰、完整、连贯。比如记载清楚检索词、检索结果、检索路径、检索结果的打印件的页码、各个公证步骤之间的因果联系等。如果能通过逐步检索获得网页的，不推荐直接输入网址获得网页的方式。
案例3：19676号决定，记录工具未清洁
证据2为公证书，其中对QQ聊天消息和淘宝网页进行了截屏保存，请求人主张专利权人通过QQ向其订购鞋柜，并用淘宝网页证明双方之间的交易行为。决定认为，从公证书的正文看，公证员使用的均是请求人自己的电脑进行公证，由此无法确保所得到的公证信息是在收集记录工具经清洁处理之后获得的和没有人为修改。因此该证据的真实性无法确认。
（三）证据没有提前固定的，要确保网页事后可以核实并查询到
由于网页的更新容易导致证据事后灭失难以查询的情况，请求人若在提交无效宣告请求时没有对淘宝网页或天猫网页证据进行固定，尤其是没有公证保全时，一定要确保相关网页事后可以核实并查询到。
案例4：16964号决定，口头审理中查询不到相关网页
该案中请求人提交的证据5是淘宝网“浪漫夏日_2009”的店铺网页打印件，证据6是淘宝网的“宝贝快照介绍”网页打印件。请求人在口头审理中演示了证据5所示相关网页的内容，但未查询到证据6所示的相关网页。决定认为“证据5中仅显示了相关产品的信息以及淘宝店铺的注册时间等记载，并无固定下来的相关产品淘宝交易时自动生成的数据记载”，由于证据6没有保全，导致不能确认证据5所示相关产品的真实公开时间。
案例5：18277号决定，口头审理中不能成功演示证据的获取过程
该案中，请求人提交的证据1是淘宝网店销售页面截屏打印件，证据2是声称网购获得的产品的图片，证据3是网购订单的截屏打印件。在口头审理中请求人当庭未能成功地演示证据1和证据3的获取过程。决定对证据1和证据3的真实性不予确认。
案例6：26692号决定，口头审理核实时网页中的产品图片有出入
该案中证据1是一款德国霍尼韦尔前置过滤器产品FF06的销售页面和销售记录的网页打印件（各一张）。请求人没有对证据1的网页内容进行公证，口头审理当庭，合议组通过用电脑登录天猫网站，输入证据1所示店铺名称，点击FF06前置过滤器打开相关网页，发现该网页显示的产品价格、商品名称以及左下角的小图与证据1销售页面网页内容不完全一致；而且请求人无法提供店铺账号和密码当庭验证卖家销售记录。故无法确认证据1的真实性。
（四）交易快照的获得路径要清晰，交易信息要完整
获得交易快照有两个路径：从卖家进入和从买家进入。在实务中当事人采用从卖家进入的居多，在提交交易快照证据的案件中占约98%的比例，只有两个案件是从买家进入。
从淘宝网服务中心搜索，卖家“查看交易快照”是“卖家中心”-“交易管理”-“已卖出的宝贝”页面找到对应卖出记录，点击宝贝名称查看交易快照；从买家进入“查看我的购买记录”的路径是：进入“我的淘宝”-“已买到的宝贝”，查看所有购买记录，再精确查找，也可以进入支付宝网站通过“消费记录”页面查询。
按照天猫网帮助中心，卖家可以进入“我的淘宝”-“我是卖家”-“交易管理”-“已卖出的宝贝”页面找到对应卖出记录，点击宝贝名称查看交易快照；买家进入“我的淘宝”-“我是买家”-“已买到的宝贝”页面找到对应买入记录，点击商品名称查看交易快照。并且其中注明“商品快照是没有有效期的，但受技术限制，可能存在缺失或者不完整的情形。”
通过案例7说明举证交易快照时的路径和交易快照应当具有的特征。
案例7：24633号决定，从卖家进入获得交易快照，二审判决已经生效且维持决定的意见
证据1是上海市闸北公证处出具的一份公证书。公证的主要内容是：利用公证处的电脑及网络进行操作，通过傲游浏览器，输入http：//www.taobao.com网址进入淘宝网站，以用户名“沪玉汕贸易”进行登录，点击“卖家中心”下的“已卖出的宝贝”，点击“三个月前订单”，输入买家昵称为“jojo327210”进行搜索，公证书中图7有一条信息显示：订单编号为“200818404”，成交时间：2009-06-17 ，点击此条信息左侧附图右侧的“[玉汕]商家认证韩国三光云彩GLASSLOCK玻璃乐扣保鲜盒/GL36”字样，第10页“交易快照”显示所购买产品的图片及价钱等具体内容，第14页显示的是该图片的大图。由此可知，通过点击订单编号获得的产品销售信息及包的图片来源于淘宝网的交易快照。
专利权人不认可内容的真实性，认为网页上的时间是可以编辑修改的，并且对取证方式的真实性质疑。随后对该决定提起行政诉讼。一审庭审过程中，专利权人拒绝了一审法院提出的使用法院电脑当庭进入淘宝网调取订单的勘验建议。北京知识产权法院在（2015）京知行初字第1360号判决书中认定，证据1系淘宝网订单记录的网页快照，是淘宝网自行保存的信息再现，正常情况下很难被篡改。专利权人未能提交相应证据佐证公证下载的网页快照已被修改，亦未就淘宝网卖家可以随意修改已成交订单信息的质疑予以合理说明，专利权人的观点不予支持。
专利权人一方上诉到北京高级人民法院。（2016）京行终字第751号判决书认定，经公证保全的网页内容来自于网络交易平台淘宝网，正常来讲，该网站上公开的交易信息是在网络卖家和买家交易完成后由系统自动形成，数据信息的保持和维护均由淘宝网的经营者负责，淘宝网经营者以外的其他人无权更改已经生成的交易信息。在无相反证据的情况下，可以确认其真实性。
（五）评价时间与销售页面唯一对应
当前淘宝或天猫网商品销售页面链接的是“累计评价”。其中的某些评价信息显示的评价时间能否作为销售页面上商品的销售时间要综合证据的所有信息进行判断。若评价中出现消费者的晒单，提交有晒单照片的评价页面是较佳的举证方式。如果评价信息与销售页面信息没有明显出入、专利权人一方认可或者没有提出质疑，评价信息中的被评价的商品名称与销售页面商品名称一致，则评价信息显示的某些评价时间至少可以表明在该时间前销售页面商品已被销售。如果评价信息与销售页面商品信息存在明显不一致，或者专利权人举证反证足够质疑评价信息与商品信息不对应时，评价信息就不能作为销售页面商品的销售时间或公开时间。
案例8：24432号决定，商品颜色存在多种，评价对应的是哪种商品不确定
该案中，请求人举证的是天猫网页证据。证据1是通过一淘搜索结果的链接进入天猫网站的“唯恬数码专营店”的店铺，页面显示售卖商品为“正品 金正Q22 便携式插卡音箱迷你老人收音机户外晨练跳舞mp3音箱”，并附有图片，在颜色分类栏具有“标配《蓝色》”、“标配+电池”等字样，点击页面上的“累计评价”链接，可以看到最末页的评价处具有“2012.03.13”字样，相应的颜色分类为“套餐6”，随后，登录后选择“标配《蓝色》”并进行购买操作。请求人主张用评价时间“2012.03.13”作为图片的公开时间。
决定认为，虽然存在评论时间早于涉案专利申请日的评价，但是其对应的颜色分类与当前颜色分类中的各选项并不一致，例如最早评价所对应的“套餐6”即没有出现在当前颜色分类可选项中；插卡音箱等电子产品的产品周期较短、更新频率较快，但根据现有证据无法确定当前网页上的产品图片所示外观与最早售卖时的产品外观一致。因此，评论时间与网页上的图片的关联性不足以被认定。随后的行政诉讼中，一审生效判决（2015）京知行初字第1341号判决书以相同的意见维持了决定。
（六）多证据之间相互印证，组成完整可信的证据链
出于宣传和推广的目的，商家或厂家经常于同一时间段或者相近时间段在不同平台上发布同一款产品的信息，促进销售。如果能够找到这种多个网络平台发布产品的信息，组成证据链也是一种比较好的举证方式。但需要注意各个证据之间在文字内容和图片信息方面要存在密切联系甚至相同之处，达到相互印证的目的。
案例9：20687号决定，相同名称产品在不同网站、不同时间发布公开
该案中，附件12、附件13以及附件14为请求人提交的互联网网页公证书原件，其中，附件12为在百度上搜索“瑞杰珑 视障辅具专家”，打开相关新浪博客中，博主名为“瑞杰珑”于2012年02月06日发布的“瑞杰珑4.3寸电子助视器”博文中，对瑞杰珑维纳斯4.3寸电子助视器产品进行了介绍并有附图；附件13为在辅具网上搜索“助视器”显示“瑞弗科技 瑞杰珑 维纳斯4.3寸手持式电子助视器”的产品介绍页面，其发布时间为2011年06月22日；附件14为在淘宝网上搜索“瑞杰珑”后显示的“瑞杰珑视障辅具网络专营店”销售瑞杰珑维纳斯4.3寸便携式电子助视器的产品介绍以及相关评价信息，自2011年10月17日开始有8条对该产品的评价详情。
决定认为，附件12、附件13和附件14原件在形式上均无明显瑕疵，亦未有证据表明网站存在对网页上的内容进行修改的行为。对于博客发表博文，或在辅具网上发布产品信息，亦或在淘宝网上用户在商家购买产品后进行评价，这些发布时间都由服务平台的服务器自动生成，该时间一旦生成非交易平台管理者很难修改。三份相同名称产品在不同网站、不同时间发布公开，也可以相互印证彼此公开内容的真实性。综合考虑以上因素，合议组对附件12至附件14予以采信。
（七）图片清晰，最好完整反映产品所有特征
在证据被采信的基础上，进入图片对比阶段。用于对比的图片清晰方能与涉案专利进行对比，如果图片反映信息不完整，在无效理由为专利法第23条第1款时，有可能影响实质相同结论的得出。前面二（二）所述的5个维持专利权有效的案件就是这种情况。
销售页面的商品图片比较大而清晰，但比较难以确定其在网上的公开时间。评价里可能有晒单，但晒单可能存在不清晰的问题。交易快照的可信度比较高，但图片比较小，且只有一张，多为产品立体图，有可能无法完整反应产品所有特征。若能通过交易快照进一步打开宝贝快照，获得宝贝或者商品的放大图片是比较好的。但放大图片显示的宝贝快照有时候存在“于*年*月*日被编辑”的字样，需要注意这时的宝贝快照是否同交易快照里的小图片信息一致。
案例10: 27769号决定，订单所附图片过小
该案中，请求人将淘宝网某店铺卖家交易管理页面下的历史订单进行了公证保全，但没有点击订单中产品的放大图片，只附上了订单（应为交易快照），而订单所附的商品图片过小，难以看清楚外观设计内容，从而影响了证据采信。
六 不同类型网页排列组合的举证规则
就淘宝或天猫网本身来说，从中可以取证的页面有销售页面、评价页面、交易快照页面、宝贝快照页面、阿里旺旺聊天记录页面。均可以从上述页面找到对比图片（如果评价页面存在晒单图片，阿里旺旺聊天记录里存在图片的话）；从评价页面、交易快照、阿里旺旺聊天记录中可以找到时间信息，此外还可从淘宝网或天猫网以外的其它网站的网页找到时间作为公开时间。而卖家仓库页面下商品的创建时间不等于交易时间，不能用作公开时间（见24188号决定）。那么这些可取证页面之间就存在取证的排列组合，如下图3所示。
（图3）
取自阿里旺旺聊天软件记录页面（见27055号决定）和交易快照页面的证据通常既有图片也有交易时间或评价时间，不再需要结合其它页面证据。但如果图片太小，则需要借助宝贝快照的放大图片。而其它页面则需要进行组合才能既有图又有公开时间，当然不同页面证据的组合不限于图中所示，为增强证据可信性，更多的证据组合也是可以的。比如销售页面+评价页面+宝贝快照（见24601号决定）。
其它网站的网页包括很多，包括公司官方网站、行业内知名的各种产品推广网站还可以有腾讯微博（见21641号决定）、如案例9所述的博客等。
七 小结
不论采用何种举证形式，获取何样的网页内容，证据数量是单个还是多个证据构成证据链的方式，都只需要把握证据真实存在、没有经过修改或者修改的概率很小、具有在申请日或优先权日前的公开时间、证据之间相互印证能形成可信的证据链这几个核心原则，那么证据被采信的可能性就极大。熟悉本文总结的大原则和细致的小规则有助于请求人及其代理人更充分有效地举证，相反，另一方当事人及其代理人则可以从中找到抗辩理由，质证请求人举证是否充分，并适当地提供有利的反证。
本文仅代表个人观点。由于搜集资料有限，个人知识水平有限，文中提炼的原则和规则还需要在实践中不断验证，欢迎大家批评指正。