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来 源 | 知产力
作 者 | 颜茂苏 江苏省徐州市中级人民法院民三庭
【摘要】
知识产权刑事案件在定性时，不构成民事侵权的，则不应认定构成刑事犯罪，但在适用此原则时，不能直接以民事侵权判定代替刑事判定，而应首先使用犯罪构成作为分析与判定的方法。原因在于民事侵权与犯罪构成在考察的范畴上是同质的，但在民事侵权自身的判定上，会受到各种因素的影响，如以民事侵权判定作为犯罪认定的前置，则会加重结果认定的偏差。但在特殊情况下，民事侵权性质的排除可以作为排斥刑事责任的条件。此外，要分清民事侵权性质判定与民事责任承担的区别，绝不能以民事责任不承担作为排斥刑事责任承担的基础。
侵犯知识产权罪应该以行为首先构成民事侵权为前提，此种观点应是在虑及民事、行政、刑事三大法律体系衔接及法律责任轻重问题上，对知识产权侵权行为入罪标准作出的限定。目的在于防止行为人在行为尚不构成民事侵权，无需承担民事责任的情况下，即需面对更为严历的刑罚处罚。此亦是在知识产权“三审合一”模式后，对知识产权的民事、行政、刑事责任如何界定各自的边界而作出的有益思考，将对知识产权领域的三大诉讼体系融合产生深远影响。笔者原则上同意知识产权刑事责任应以民事侵权为前置的观点，但认为，不应将不承担民事侵权责任的行为与并非民事侵权的性质判断混为一谈，即在分析知识产权犯罪行为过程中，不应以是否承担侵权责任的结果作为判定依据，而应具体分析行为本身的性质及阻却责任承担的原因，进而依行为性质分析来确定最终的结果。本文以一起非法电影网站刑事案件为切入，对于民事侵权为刑事责任前置的理论基础及实践运用试加分析一二。
一、问题的提出
2011年，被告人吴某为牟取非法利益，未经若干网络信息技公司等著作权人许可，利用程序自动采集的方式，在其创建的网站“兔子影院”上，深度链接百度影音、优酷土豆等电影网站的影视作品，并发布广告牟利。截止2014年1月，被告人吴某获得广告收入共计人民币50余万元。公诉机关对其以侵犯著作权罪提起公诉，在对吴某是否定罪的问题上，产生了重大争议。
第一种观点认为，所谓的深度链接是指绕过被链网站的首页直接链接到分页的链接方式，用户点击链接标志后计算机会自动绕过被链网站的首页，而跳到具体内容页，用户往往会误以为还停留在设链网站内，使用户对网站所有者产生误判。深度链接主要是提供链接服务的网络服务行为，是一种较新的技术，立法者在立法时该技术尚未实行，即该行为并不在立法者考虑的惩治范围之内，如对其定罪处罚，违反法无明文规定不为罪的原则。此外，行为人所提供的作品亦主要是从他人的网站中搜集得来，该目标作品是否取得著作权人授权，他人网站是否构成侵权均不能确定的情况下，能否认定行为人构成民事侵权尚存在疑问，径直认定链接服务提供者构成犯罪的依据不足，应认定被告人无罪。
第二种观点认为，根据犯罪构成分析，未经著作权人许可，以营利为目的复制发行其电影作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，即构成犯罪。由于网络新技术的发展，此前一段时间认为网络侵权必须以侵权作品被上传或下载至侵权人所使用的服务器空间中，方才认为构成侵权，即所谓的“服务器原则”。但随着近几年“云计算”的成熟及普及，P2P技术开始适用于互联网领域。即侵权人无需将侵权作品下载或上传至本人使用的服务器空间，而只需提供侵权作品的链接，互联网即会自动提供相关技术服务，播放侵权作品。侵权作品并非存入在侵权人的服务器中，而是同时存在于其他用户使用的计算机终端中，即观看侵权作品的人在观看的同时，也在上传着相关侵权作品，观看的人数越多，下载的速度越快。由于新技术的应用，引起对行为人的行为是否构成犯罪产生质疑，毕竟立法机关在制定相关条款时，并没有预见到会出现这种新的侵权模式。新技术本身是不存在价值选择的，关键在于行为人使用该项新技术实施了什么行为，该行为的本质是否符合侵犯著作权罪的构成要件。“服务器原则”已经被民事网络侵权司法解释所否定，取而代之的是内容提供者与服务提供者不同的责任归责原则。对于刑事案件来讲，不应过份拘泥于对新技术的细节关注，而应通过对犯罪构成的理解和运用，准确界定行为性质，否则就会限入机械性法律解释的窠臼。被告人以营利为目的，设立侵权电影网站，提供电影链接，虽然其复制作品的方式并非是传统的复制方式，但通过P2P技术提供的电影播放方式，本质上仍为复制的一种新形式。故其行为已符合侵犯著作权罪的构成要件，构成侵犯著作权罪。
这个案例对于民事侵权性质的判定如何影响刑事责任的承担具有一定的揭示作用。笔者认为，如果行为人的行为不构成民事侵权的话，则原则上不应该认定行为人的行为构成犯罪，但如果行为人只是不承担民事责任，则不当然排斥刑事责任的承担。因此，对于民事侵权的性质判定、民事责任承担和刑事责任承担之间关系的分析是关键所在。
二、民事侵权、民事责任与刑事责任之关系分析
民事侵权的性质判定是民事责任承担的前提，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担权权责任的，依照规定。从上述规定可以看出，无民事侵权的性质判定，则无民事责任。那么，有无认定民事侵权，但又不承担民事责任的情况呢？该法第三章中，对不承担责任的几种情形亦作了列举，包括因受害人故意、损害因第三人造成、不可抗力、正当防卫、紧急避险。不符合上述情形的民事侵权行为，均应承担民事责任。即一般而言，有民事侵权则应承担民事责任。
那么，构成民事侵权是否必然构成犯罪？此问题的答案应该是否定的。在相当多的侵权行为中，由于危害后果、过错程度等原因，虽然构成了民事侵权，但不构成犯罪的情况较为多见。如故意致伤他人，但未达到轻伤以上的，则只承担民事责任，而无需承担刑事责任。过失致他人轻伤的，亦不承担刑事责任，而只需承担民事责任。由之而产生的另一问题是，不构成民事侵权的，是否也不构成刑事犯罪呢？对此，很多观点持赞同态度。笔者也同意这一观点。原因在于民事侵权性质判定与犯罪性质的判定所需考察的要件在范畴上具有同质性。认定行为是否构成民事侵权，主要包括以下要件：1、行为违法性；2、损害事实的存在；3、因果关系；4、行为人主观上有过错，包括故意和过失。而认定行为是否构成犯罪，除主体要件、客体要件外，对主观要件和客观要件的具体内涵的考察，就是对上述要件的考察。如主观上要考察行为人是否有故意或者过失；客观上要考察行为人的行为是否具有违法性，是否具有法律规定的相应后果，行为人的行为与后果间是否具有因果关系。如果一行为被判定不构成民事侵权，则必然是因为其某一或某几个要件缺失，那么，基于同样的考察范畴而来的刑事判定，亦必然存在上述要件上的缺失。此之为无民事侵权则无犯罪判定的基本逻辑基础。
但与之相混淆的命题是，无民事责任的承担则无刑事责任的承担。笔者认为，如行为人的行为是被从性质上判定不构成民事侵权，从而不承担民事责任的，而其当然不应承担刑事责任。但如果是基于非性质判断以外的原因，而不承担民事责任的，则不应把民事责任的承担作为刑事责任承担的前提。
首先，民事侵权与民事责任属于两个范畴的概念。前者是对行为性质的判定，而后者是对民事主体在民事活动中因实施了民事违法行为需要承担的民事法律后果。在实践中，这种后果会因某种原因而不能落到实处，比如，因民事诉讼中的证据不充分而不被判定承担民事责任。再比如，由于诉讼程序上的原因，首先是刑事案件先进入诉讼程序，而民事案件后进入诉讼程序，则刑事责任的判定很难以民事责任的承担为前提。此种情形在先刑后民的诉讼体制下较为多见。又比如，知识产权审判中，经常出现权利人与侵权人达成谅解，权利人对侵权人的行为进行追认，侵权人因而取得了合法授权，在民事审判中，则因该追认而无需承担民事责任。因此，不承担民事责任不意味着就不承担刑事责任。
其次，对于民事责任与刑事责任之间的关系，法律是有明确规定的。《侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。即法律并未规定刑事责任的承担排斥民事责任，而是采用刑事责任与民事责任可以并行承担的方式。因此，无民事责任则无刑事责任的命题存在着不周延，不可以作为刑事责任的判断依据。
综上，不构成民事侵权则不承担刑事责任具有逻辑基础，而不承担民事责任则不承担刑事责任不能成立。
三、“不构成民事侵权则无刑事责任”在知识产权审判中的运用
笔者认为，知识产权审判将不构成民事侵权则不构成犯罪作为刑事审判的除罪因素之一，具有重要意义与现实可行性。其一，知识产权实现了三审合一，在民事审判与刑事审判的衔接上，具有制度和人才上的优势，有利于实现三大诉讼制度在知识产权领域中的融合，最终实现知识产权法律制度的完备统一。其二，有利于保护国家的创新能力。在相关技术领域变化极快的情况下，可以防止出现对新技术过度打击，从而损及创新力。其三，阶梯性的责任有利于增强行为人对法律的可预测性。刑事责任明显要重于民事责任，不构成民事侵权则不构成刑事犯罪，可以防止出现行为人在尚不需承担较轻法律责任的情况下，承担较重的法律责任。有利于将刑事犯罪的打击真正集中在性质较为严重的违法行为上。但在运用过程中，要注意以下几点：
首先，犯罪的判定应严格遵循刑事审判的认定规律，依犯罪要件确定是否构成犯罪。其一，依刑事犯罪要件确定是否构成犯罪更为严谨。刑法理论发展到现在，对于犯罪要件的的理论分歧很大，犯罪要件被分为具体构成要件、共同要件、选择要件。共同要件又被分为行为要件和状态要件的二要件说；分为主体、危害行为、客体的三要件说；分为犯罪客体、客观方面、主体、主观方面的四要件说；分为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件的三要件说。但无论何种理论，对于犯罪人的主观和客观要件的考察都是必须的，即对于犯罪人的主观认知和意志，客观行为、后果及因果关系的考察均是判断是否构成犯罪的必备基础。立法中，对于犯罪的框定亦是严于对民事侵权行为的框定。也就是说，严格依刑事要件作出的判定，在理论上不应该存在民事侵权不构成却认定构成刑事犯罪的情况。知识产权虽然实施的是民、行、刑的三审合一，但在刑事犯罪的认定上，仍应遵循刑事审判的认定原则，而不能抛弃刑事审判基础，另行确立新的刑事审判理念，毕竟，知识产权犯罪也是与其他犯罪一样罗列在同一部刑法中。其二，民事侵权性质判定的过程会加重犯罪性质确认上的偏离。不得不承认，在确认民事侵权时，由于事实确认与法律认知上的差异，判断的结果可能存在偏差。即行为本身可能构成民事侵权，但由于主客观因素的影响，最终认定不构成民事侵权。如果允许民事侵权作为犯罪认定的前置，则此种情形会使刑事判断的结果产生严重偏差，反而不如直接应用犯罪构成方法进行判定更具有科学性。比如，在有些涉及新技术的案件中，虽然新技术本身在立法时尚未发端，但其行为只要符合了犯罪的构成要件，即应认定构成犯罪，技术本身不存在价值选择，只是作为犯罪的工具和手段，并不影响对行为性质的判定。如前述的电影网站深度链接的案例，“用户感知”原则也好，“服务器”原则也好，无非是对侵权性质在某一阶段的判定标准，是人为拟制出的侵权认定标准，如机械的依据上述原则选择判定结果，可能会在是否构成民事侵权问题上难以决择。但直接根据犯罪构成进行判定则无障碍。只需要对行为人有无使用他人作品，有无授权，有无营利，有无复制发行，后果要件是否具备进行考察，即应能确认是否构成犯罪。但在排斥上述具体规则，而依侵权行为的要件自身判断亦不能得出侵权的结论时，才需要考虑是否有除罪的因素存在。
其次，在特殊情况下，民事侵权行为性质的判定可作为排斥刑事责任的考察要素。其一，对民事侵权行为性质的认定，可作为排斥刑事主观罪过的考察因素。即如有确切的证据证实，行为人在实施侵权行为时，确有理由认为自己的行为不是民事侵权行为，且该理由存在合理性的，则可认定行为人不具有犯罪的主观故意，而予以除罪。此种认定，实质上是依据犯罪要件中，对被告人主观要件的考察而得出。即考察被告人的认知内容和认知能力，对被告人是否具有对其行为的认知能力，其认知内容是否出现错误，该错误是否足以影响刑事责任的承担等方面进行评定，从而确定能否认为行为人不具有犯罪的主观故意。有一点需要说明的是，行为人对侵权性质的认知无需达到“辩析法理”的程度，即其无需对其违反的法条有具体认知，而只需达到“不当性”认知的程度即可，意即其对其行为本身具有不当性存在认知，就可认定符合了主观要件。其二，法律规定变更导致的民事侵权性质的排除可影响刑事责任的承担。这种情况主要出现在行政犯中。所谓的行政犯是指行为的违法性质由行政法规规定，行为人只有在触犯行政法规的情况下，才具有违法性，从而具有了刑罚可罚性。在这种犯罪中，由于国家行政法规的变更，在行为人行为时，国家行政法规尚规定该行为系违法行为，可作为侵权行为进行处理，但在审判时，行政法规发生变更，行为的违法性被排除，此种情况下，虽然行为人行为时尚应该被认为构成犯罪，但在审判时，则因违法性的消失而得以排斥刑事责任的承担。知识产权犯罪均为行政犯，其违法性主要规定是行政法律中，如果行政法规的规定出现了相应的变化，则可以作为排斥刑事责任的原因。
再次，民事侵权性质判断程序并非是刑事审判的前置程序。基于民事侵权构成要件审查与犯罪构成要件审查的同质性，只要刑事审查时，不存在对要件考察的缺失，则不会出现与民事侵权判定大相径庭的情况，因此，完全无必要在审查刑事犯罪时，首先依民事理论先行对行为性质是否构成民事侵权作出判定，然后再进行是否构成刑事犯罪的判定。如果将民事侵权的判定作为刑事判定的前提程序，则在诉讼程序上不经济且亦无必要。
最后，要防止出现因责任轻重的比较而决定是否出入罪的情况。由于司法主体的局限性，在责任的轻重判定上个体的认知存在差异。民事责任的出发点和落脚点与刑事责任存在重大差异，司法主体不能因判断对侵权人能科以的民事责任较轻，而认为应排除刑事责任的承担。比如非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，在有些情况下，商标标识未售出即被查获，如按民事侵权判处，可能因为无收益，而只需赔偿少量合理费用，但按印刷件数，则其应承担较重的刑事责任。对此，我们应严格遵从法律规定进行判处，而不能以主观认知的责任轻重出入罪。此外，所谓“刑法谦抑性”原则，只有在根据犯罪构成进行评价得不出确切结论时，方可予以运用，否则即是对“罪刑法定原则”在入罪方向上的违反。
综上，不构成民事侵权则不构成犯罪对知识产权的民事责任与刑事责任的衔接具有重要的意义。但在实践运用中，要区分具体情形，避免出现把因民事侵权性质的排除而导致的除罪理解为不承担民事责任则不构成犯罪的错误认识。