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作者 | 北京知识产权法院 陈志兴法官
来源 | 知产库
在“徽皖酒王”商标异议复审行政纠纷再审判决【（2016）最高法行再38号】中，最高法院就“基础商标延伸理论”的适用问题做了精彩的阐述。该判决一经推送，立即获得很多的称赞，甚至让人产生一种 “商标界苦‘基础商标延伸理论’久矣”的感觉。
首先，我们来看看最高法院的精彩论述：
此外，关于蚌皖酒公司主张的被异议商标属于对基础商标的延伸问题，首先，现行商标法的法条及理论均没有“基础商标”的概念。所谓的“基础商标延伸理论”不能取代“整体判断商标标识、审查混淆可能性”这一近似性判断的基本原则。
其次，退一步说，假使按照二审判决提出的“基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续”的思路，北京市高级人民法院（2012)高行终字第1731号行政判决认定“徽皖及图”与皖标志不近似，但本案的被异议商标“徽皖酒王”与其基础商标“徽皖及图”差别很大，故不能基于北京市高级人民法院在另案中认定商标不近似就推导出本案的两商标也不近似。
该段论述最大的亮点：在于重申了“整体判断商标标识、审查混淆可能性”作为商标近似性判断的基本原则。
至于说所谓的“基础商标延伸理论”，仔细推敲上述后半段的论述，似乎也并没有被一棍子打死，但是必须得在一定的条件下适用。当然，前提是坚持“整体判断商标标识、审查混淆可能性”作为商标近似性判断的基本原则。
其实说到“基础商标延伸理论”，实务中并不少见，很多当事人在诉辩理由中都会主张，就像是主张“市场格局论”一样。而且，在极少数案件中，当事人关于“基础商标延伸注册”的主张还得到法院的支持。
关于“基础商标延伸理论”的适用：除最高法院的上述判决之外，我们还可以看看实务中另外两案判决的论述。
在“鱷鱼國際”商标驳回复审行政纠纷案【（2015）高行（知）终字第1072号】中，法院认为：
在先商标的申请注册并不必然导致在后商标当然获准商标注册，若在后申请注册的商标与他人在先注册商标形成《商标法》第二十八条所规定的情形，应当不予核准。商标的延伸注册应当从该标识所蕴含的商誉进行考量，若在先注册商标的使用及宣传所形成相关标识能够与商品来源的提供者确定一一对应关系，并且该商誉能够延展至在后申请注册商标标识的，则应当从在后申请注册商标是否会与他人在先申请注册商标造成相关公众混淆、误认的角度进行分析，若不构成对商品来源的混淆时，可以予以核准在后商标的申请注册。
然而，本案中鳄鱼恤有限公司并未提交其在先商标的使用证据，故不能证明其在先商标所形成的商誉，足以使申请商标与鳄鱼恤有限公司形成稳定的对应关系，从而与引证商标二相区分，不会造成相关公众的混淆、误认，故鳄鱼恤有限公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
在“三品王”商标驳回复审行政纠纷案中，【（2015）高行（知）终字第2546号】法院认为：
一般而言，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间不当然具有延续关系。但是，在先商标经过使用获得一定知名度后，会导致相关公众将商标注册人在同一种或者类似商品上在后申请的相同或者基本相同的商标与在先商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定的联系，在先商标承载的商誉对在后申请商标的可注册性是具有影响的。
判断在后申请商标相对于引证商标是否符合我国现行商标法第三十条或第三十一条规定时，应考虑在先商标对在后申请商标的影响，是否足以避免相关公众对商品的来源产生混淆误认。
具体包括以下因素：
1、在后申请商标与在先商标、引证商标在标志上的相同或近似程度；
2、在后申请商标与在先商标、引证商标在所使用的商品的类似程度；
3、在先商标的使用时间（含是否持续使用）、知名度和影响范围；
4、在先商标与在后申请商标的使用人或注册人的相互关系；
5、在先商标是否被注销或撤销，如系被注销或撤销，被注销或撤销的原因是否影响在后申请商标的合法性；
6、引证商标的使用情况和知名度。
最终，法院经过综合分析三品王餐饮公司申请注册“三品王”商标的具体情况，支持了其关于“延续注册”的诉讼理由。
对比考察“鱷鱼國際”案和“三品王”案：
针对当事人关于“基础商标延伸注册”的诉讼主张，北京高院分别给出了不同的结论。但是，需要注意的是，尽管结论不同，两份判决关于“基础商标延伸理论”的适用规则却是一致的。
其基本前提也是强调需符合2001年《商标法》第二十八条或者现行《商标法》第三十条的规定，这和最高法院的观点是一致的。在此基础上，然后再考察在先商标蕴含的商誉能否延展至在后申请注册的商标标识，并以是否足以避免相关公众对商品的来源产生混淆误认作为判断标准。
可见，北京高院在“鱷鱼國際”案和“三品王”案中关于“基础商标延伸理论”的具体适用规则与最高法院在“徽皖酒王”商标异议复审行政纠纷案中的论述并不冲突。
值得思考的是，最高法院为什么在“徽皖酒王”商标异议复审行政纠纷再审判决书中就“基础商标延伸理论”的适用问题专门进行阐述呢？
个人觉得可能是因为实务中部分当事人提出“基础商标延伸注册”的主张太滥、太随意，有点快赶上“市场格局论”的节奏。
而相关判决在结合具体的案情适用“基础商标延伸理论”时又出现了一些片面性,没有综合案件的整体情况进行考虑,导致裁判出现偏差。
针对“市场格局论”，我也曾经写过一篇小文章，基本的结论是，“市场格局论”是在司法实践中抽象出的一项的裁判规则，对于该裁判规则的适用，必须符合《商标法》的基本法律制度和法律规范。这个结论我觉得也适合本文探讨的“基础商标延伸理论”。（注：2016.6.14知产库推送作者文章《商标行政案件切忌盲目诉诸”市场格局论”》）
如果说“整体判断商标标识、审查混淆可能性”是近似性判断的基本原则，那么，“基础商标延伸理论”至多也只能是一种例外。而众所周知的是，例外不能突破原则。