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作 者 | 郑 颖 广东省高级人民法院知识产权庭法官
来 源 | 知产力
【裁判要旨】
专利权在其授权国家（或地区）受到保护，未经许可实施专利的行为不在该地域范围的不构成侵权。互联网虽然自由开放，但网络许诺销售行为并非没有地域性，否则专利权地域限制将落空或被人为规避。认定网络许诺销售行为的地域范围，既要考虑到网络的特殊性，也要考虑到网络许诺销售的本质是一种意思表示，不能脱离意思表示的形式、内容和对象。此外，应当注意避免与管辖权中的侵权行为地认定标准混淆，管辖权相关规定不能作为侵权纠纷中认定专利实施行为地域的依据。
【案情】
泛爵投资有限公司（下称泛爵公司）是“塑料盒盖（圆形）”外观专利的专利权人。
泛爵公司主张惠州强宏达塑胶用品有限公司（下称惠州强宏达公司）制造、销售、许诺销售侵权产品，提交了两个公证保全的网站证据：一个是网址为http://www.stronger-hk.com/的网站，介绍了Stronger Plastic Company Limited（强宏达塑胶日用品有限公司）的公司情况，宣称惠州强宏达公司系其在中国的工厂，并附有惠州强宏达公司的质量管理体系认证书图片；产品展示了包括被诉侵权产品在内的真空保鲜盒的图文信息。另一个网站为中国贸易黄网，惠州强宏达公司在宣传中使用的是Stronger Plastic Company Limited的英文名字和官方网站。
经查，案外人Stronger Plastic Company Limited（强宏达塑胶日用品有限公司）是一家香港注册的公司，同时又是本案被告惠州强宏达公司的唯一股东。http://www.stronger-hk.com系强宏达塑胶日用品有限公司所有的，于香港申请注册的全英文网站。
【判决】
一审法院在认定被诉侵权产品落入专利权保护范围的基础上认为，网站相关介绍以及所附的质量管理体系认证书图片指向惠州强宏达公司，而惠州强宏达公司又是强宏达塑胶日用品有限公司的全资子公司，惠州强宏达公司在中国贸易黄页网上的宣传使用其母公司英文名及网址，两公司主观上应当知道，应当认定惠州强宏达公司实施了许诺销售行为。被诉制造、销售行为因无充分证据而不予认定。一审法院遂判令惠州强宏达公司停止许诺销售，删除网站侵权信息，赔偿泛爵公司经济损失1万余元。
惠州强宏达公司不服一审判决提出上诉。
二审法院经审理，从公司股权结构和经营行为分析，维持认定惠州强宏达公司和强宏达塑胶日用品有限公司在经营活动中存在意思联络和分工合作，共同实施了http://www.stronger-hk.com网站上的许诺销售行为。但该行为是否构成侵权，二审认为还应当审查被诉侵权行为是否发生在专利权受保护的地域范围内，若不在中国大陆境内则不构成侵权。涉案网站的所有者为境外企业，网站使用语言为英文，没有任何中文内容，域名不包含“.cn”等专门标识中国区域的字符，可推知许诺销售是针对境外市场作出的意思表示，该许诺销售行为的作出不在中国大陆境内。二审遂改判驳回泛爵公司全部诉讼请求。
【评析】
（一）专利权地域性决定权利行使和受保护的范围
依照国家主权原则，世界各国对知识产权的创造、运用、管理、保护在主权范围内行使相关职权，按照本国法律界定和规范“位”于主权范围内的知识产权取得、支配和处分相关的法律关系。这就决定了知识产权具有地域属性。知识产权在空间效力范围上受到的限制，理论上认为主要包含四个方面的含义：一是在每个国家的知识产权效力由该国法律决定；二是知识产权仅影响在其被授予地域内的活动；三是该权利仅能由被授予国国民或通过法律赋予相似地位的其他人予以主张；四是该权利仅可在被授予国法院予以主张或提出异议[1]。
专利权人对发明创造享有的排他权来源于授予国法律的赋予，在我国，经国务院专利行政部门依法审查并公告授权后才产生专利权，该权利受保护的空间效力范围及于中国大陆地区。因此，未经许可实施专利的行为发生在中国大陆境内的，构成侵权；反之，在中国大陆境外实施专利的行为，超出了我国专利权的地域范围，不构成对该专利权的侵犯。
（二）开放的互联网对认定许诺销售行为实施地提出挑战
互联网时代是一个开放的时代，信息通过网络可以直达世界每一个角落，点与点的互通使全球的联系扁平化。然而正因为这种突破国界疆域的联系，给认定网络许诺销售行为实施地带来了考验。在基础网络通畅的情况下，任何一个接入互联网的网站，身处不同国家（地区）的人都可以自由访问。就此是否可以认为该网站上的许诺销售行为发生在全球范围，而不受地域限制呢？若简单地以互联网的开放性为由，将任一网站上的宣传、展示等行为视为全球范围的许诺销售行为，则无论专利授权于哪个国家（地区），该行为都会侵入专利权的保护区域，结果则会导致专利权地域性的落空。因此，判断网络许诺销售行为发生在什么地域非常必要。
（三）网络许诺销售行为地域范围的认定标准
按照什么标准界定在互联网上实施的许诺销售行为的地域？网络行为涉及到服务器、信息提供者、提供行为、终端计算机、信息内容等诸多因素，我们从不同角度入手进行分析和比较。
关于被诉侵权信息存储的服务器所在地标准。表面上看，存储信息并提供访问的服务器极可能是侵权行为实施地，但需注意，许诺销售是面向公众作出的意思表示，并非用计算机读取代码的过程，服务器仅是代码存储和传输介质，这个过程不能等同于许诺销售行为本身。在网络技术快速发展的今天，服务器已经被淡化了，服务器可以被架设在任何一个条件具备的地方，也可以以云存储的方式呈现。服务器在哪里与许诺销售行为之间缺乏必然的联系。
关于获取或发现网站信息的终端计算机所在地标准。由于网络互通性强，传播范围广，获取信息的地点随意性很大，也可能被人为制造关联关系，因此若以获得或发现地来确定侵权行为发生地，权利人完全可以选择在专利权授权地打开网页，读取信息，变相地突破专利权的地域限制，将权利隐蔽地扩张到全球范围。
关于信息内容受众者标准。既然许诺销售行为是面向人作出的，那么以受众者所在地界定许诺销售行为发生地似乎比较合理，然而在互联网时代这种方式仍然会遭遇障碍，因为互联网的访问是自由开放的，受众群体是谁难以确定。
此外，若以信息提供行为发生地为标准也有不合理之处，因为将信息内容上传到网络服务器的行为很难发现，也很难举证证明。若以行为主体即信息提供者所在地为标准也不适当，因为这样就混同了主体和行为两方面的内容。
前述任何一个单一的标准，或有不足或有不当之处。如何在不确定的互联网中把握住确定因素，对网络许诺销售行为的地域作出合理的认定？在泛爵投资有限公司与惠州强宏达塑胶用品有限公司专利权纠纷案件的审理中，二审裁判提供了一些有益的探索。首先，应当区分管辖和被诉侵权行为地域认定两个问题。民事诉讼法及相关司法解释对信息网络侵权行为地作出规定[2]，但该规定不能直接作为侵权纠纷中认定实施专利的地域范围之依据。因为管辖权主要解决是否存在可以由法院受理的连结点的问题，而不关注行为的实质。例如我们以服务器所在地确定管辖权，但若以此认定被诉侵权行为的地域，则会出现前文所述的诸多问题。又例如，管辖权依据中的侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，而侵犯专利权的行为是未经许可以生产经营为目的实施专利的行为，强调的是实施行为，显然与“侵权行为地”内涵不同。其次，以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品意思表示的传统许诺销售行为，与网络许诺销售比较而言，两者的本质相同，都是人与人之间的意思表示，而非人机对话，后者虽然离不开互联网、计算机、网站等科技平台，但只是载体或介质发生了变化，因此仍然应当分析作出意思表示的形式、内容和对象等要素。许诺销售行为是一种商业活动，其意思表示的作出应当具有商业理性，符合商业的常识和惯例。
基于以上考虑，该案二审综合考虑了网站的所有者、域名、内容、商业习惯等，将被诉行为发生的地域排除在了专利权授权的地域范围之外。具体而言，涉案网站的所有者为香港企业法人，系境外商事主体，其申请注册网站的行为及网站服务器都在境外，最关键的是网站的所有文字均为英文，没有中文翻译，网页内容也没有任何专门针对中国大陆进行的宣传和广告，可以推知发布者的本意是针对境外人群作出的意思表示，许诺销售的市场在境外。无论是行为主体、行为作出方式、意思表示的内容都与中国大陆没有直接的关联关系。倘若仅凭专利权人在大陆境内登录并公证了网站，就判定许诺销售发生在境内，则有失偏颇。网络许诺销售行为的地域既有可能与专利权重合或交叉，也可能与专利权不同，应结合具体情况加以甄别。
互联网的自由开放特性与民法自由平等的理念桴鼓相应，但权利的应有边界并不因互联网的发展而变得模糊甚至消失。对网络许诺销售行为地域范围作出准确合理的认定，符合专利权保护地域性的内在要求。
一审案号：广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第307号。判决书原文请长按二维码：
二审案号：广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第513号。判决书原文请长按二维码：
注 释：
[1] 徐祥，《论知识产权的地域性》，武汉大学学报（哲学社会科学版），2005年9月，第58卷第5期。
[2] 依照民事诉讼法第二十八条和民事诉讼法司法解释第二十四条、第二十五条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地。