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来源：秦天宁 | 中国知识产权报
编者按：在北京说说唱唱文化传媒有限公司与上海全土豆文化传播有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷案中，二审法院认为，在当前信息分享的时代，信息存储空间供用户免费上传视频、文字等内容，服务商需要支付租用服务器、维护数据等成本，为维持运营，服务商投放广告并收取一般性的广告费，已成为惯常的商业模式，这并不违反商业道德，因其固有的商业模式而规定其更高的注意义务，明显有悖“避风港”原则设置的初衷。因此，涉案视频的贴片广告系一般性广告，没有证据证明土豆网从中获得了直接经济利益，故土豆网不应承担赔偿责任。
“避风港”原则设置的意义，是在权利人、网络服务提供者与社会公众之间维持一种利益平衡，它作为一种免责条款成为著作权制度中的重要组成部分。根据《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）第二十二条，视频分享网站对用户自行上传的视频，在满足以下5个条件时，不承担赔偿责任：（一）明确标示信息存储空间的性质，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址； （二）未改变用户上传的视频；（三）不知道也没有合理的理由应当知道用户上传的视频侵权；（四）未从用户上传视频中直接获得经济利益；（五）在接到权利人通知后，及时删除权利人认为侵权的视频。经过十余年的发展，我国多数大中型视频分享网站配备了与自身经营规模相适应的安检团队和版权保护团队，满足第（一）、（二）、（五）项条件已无困难。从审判实践来看，第（三）项和第（四）项条件是讨论“避风港”原则是否适用的焦点所在。
视频贴片广告并非直接盈利
一些权利人认为，用户上传视频在播放时存在贴片广告，网站获得了广告收益，因此应当施加较高的注意义务。但《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）第十一条规定，网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费的，不属于从网络用户上传的视频直接获得经济利益。实际上，贴片广告系由网站在其庞大的视频库（包括网站自有版权视频和用户上传视频）中随机投放，并根据曝光总数向广告主收取费用。由于网站的视频库资源是动态变化的，贴片广告不会针对某一具体的视频。而且，用户每次打开同一视频所展示的贴片广告往往不同，这也印证了贴片广告投放的随机性。在北京说说唱唱文化传媒有限公司（下称说说唱唱公司）与上海全土豆文化传播有限公司（下称全土豆公司）侵犯作品信息网络传播权纠纷案中，二审法院认定涉案视频的贴片广告系一般性广告，没有证据证明土豆网从中获得了直接经济利益，故土豆网满足《条例》第（四）项条件。
应知侵权认定需要区别对待
根据《规定》第十二条，认定信息存储空间服务提供者的“应知”侵权有3种判断方法：
第一，将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；第二，对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；第三，其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。可见，对信息存储空间服务商的主观过错要求是“明显感知侵权”。如果涉案作品并非热门作品，服务商对涉案视频也没有选择、编辑、整理、推荐或设置排行榜的行为，那就要看是否存在“其他可以明显感知涉案作品为未经许可提供”的情形。说说唱唱公司和全土豆公司侵犯作品信息网络传播权纠纷案即涉及到这种情况。
该案中，说说唱唱公司在土豆网中通过搜索关键字找到涉案视频“台湾系列纪录片《雾上桃园与合欢山》”，该视频由土豆网用户于2009年4月10日上传，截止2014年11月18日公证时，播放次数仅有581次。涉案视频明显非热播作品，土豆网也没有人工干预行为，但说说唱唱公司认为涉案视频系专业的纪录片，投资大，拍摄难度高，因此土豆网应知涉案视频侵权，全土豆公司应当通过授权许可的方式进行经营。二审法院则认为，说说唱唱公司并没有就涉案作品投资大、拍摄难度高、一般网友无法拍摄进行举证；而当前，专业或半专业的摄录设备已经越来越多的走入普通人的生活，各种容易掌握的编辑软件也可以将拍摄出来的画面剪辑出理想的效果，专业与非专业的区别正在逐渐减少，以涉案视频是否系专业拍摄为标准判断服务商的主观过错并不合理。其次，某个作品是否受到著作权的保护是以是否具有独创性为依据的，而非作品是否系专业制作。如果根据说说唱唱公司的逻辑，要求服务商对网友上传的视频通过付费许可的方式进行经营，必然不合理地增加服务商的运营成本，且网友每天上传的视频成千上万，点击量却多少不等，这笔庞大的开支将导致服务商宁愿直接从事提供内容服务，主动选择能提供流量的视频上传到网上，而不愿提供存储空间服务，这必将难以满足信息共享的社会需求，进而损害社会公众的利益。综上，二审法院认为就现有证据无法认定土豆网应当知道涉案视频侵权，土豆网满足“避风港”原则的第（三）项条件。最终，土豆网符合《条例》第二十二条的全部要求而免除赔偿责任。
笔者认为，在视频制作门槛不断降低、视频制作主体日益平民化的背景下，越来越多的视频制作者乐于将互联网作为宣传手段免费传播自己的作品，通过流量变现（如广告分成、粉丝经济）实现经济收益。这种分享经济带来的新型商业模式逐渐与内容收费的传统模式一起，成为支撑视频行业健康发展的两驾马车。司法裁判应该顺应时代潮流，在著作权保护与鼓励作品传播之间保持适当的平衡。