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来 源 | 知产力
作 者 | 周 多 中粮集团知识产权高级顾问 中国政法大学博士后
近日，北京知识产权法院的法官撰写了几份裁判文书，针对两个案件的律师和当事人滥用管辖权异议申请权的行为提出批评，出现了“是草率的、不负责任的”、“不仅增加了对方当事人的诉累，而且浪费了宝贵的司法资源，还有可能伤及社会公共利益”等表述。有些法学专家和律师对此提出批评，他们认为提出管辖权异议申请是法律赋予当事人的合法权利，法院应保持中立客观，即使驳回也不应批评谴责。对此，我不敢苟同。恰恰相反，我认为这种做法体现了法官的司法担当，值得点赞。
在法边际均衡视角下，司法担当是在实证法的框架下，按照道义法和功利法的要求，化解社会矛盾和回应人们关切。[1]实证法是立法机关制定的强制性行为规范，是“像机器一样靠得住的法律”。[2]道义法是以伦理为基础的自然法思想，“每当现行实证法不适合人们需要的时候，就促使自然法周期复兴”。[3]功利法是以功利主义哲学为理论基础的社会实证法，“为社会创造条件，以刺激和奖励人们去努力占有更多的财富”。[4]司法担当，不能违背制定法的基本原则，需要遵从社会普遍认可的社会伦理，需要为社会整体谋求最大的幸福和快乐。[5]当然，这样讲法边际均衡很抽象，如果结合最近美国同性婚姻合法化路径，或许能够形象地理解司法担当的边际均衡意义。
2015年6月26日，美国联邦最高法院启动违宪审查，以5:4的最小票差认定克林顿签署的《婚姻保障法》（DOMA）违宪，宣布同性婚姻属于宪法权利，各州不能禁止。判决书中写道，“没有什么结合能比婚姻更加意义深远。人们之所以要求结婚的权利，表明他们不是为了诋毁婚姻，而是想通过婚姻的纽带，过好他们的生活，珍重配偶间的回忆。”在上述判决做出后，美国总统奥巴马表示：“同性婚姻裁定是迈向平等的一大步。”这样的裁判结果也与当下美国民意相符，就在此前的一项民调中显示，60%的美国人认同同性婚姻。然而，这样一份让上（总统）下（人民）普遍认同的裁判结果，却在美国联邦最高法院内部发生了巨大分歧——最高法院的九位大法官中，Anthony Kennedy、Ruth Ginsburg、Stephen Breyer、Sonia Sotomayor、Elena Kagan赞同同性婚姻；Antonin Scalia、Clarence Thomas、Samuel Alito、John Roberts则认为同性婚姻并不属于宪法赋予的权利。因此，在白宫披挂上“彩虹”，大家为同性平权运动胜利欢呼雀跃，为少数人的自由越来越被社会宽容的同时，我也思考起法院内部反对者的声音。
首席大法官John Roberts就是判决的反对者，他撰写了29页的反对意见表达自己的看法，“多数法官的决定是一个意志行为，而不是法律判决。它宣告的权利既没有宪法基础也没有本法院的先例基础。多数法官明确否认了司法审慎，……公开根据他们依照自己的‘新的洞见’来改变‘不平等的本质’的欲望来重塑社会。”在Roberts看来，他的多数派同事试图以自己的看法来改变数千年来全世界都普遍遵守的“一男一女婚姻制度”，是一种妄自尊大。联邦最高法院只是一个司法审判机关，完全没有资格代表全体人民的意志，更不应该根据自己的好恶僭越属于立法机关制定法律的权力。他在意见书的最后说到——“如果你是赞成扩展同性婚姻的众多美国人中的一员，不管你是什么性取向，请为今天的决定庆祝。庆祝达成一个值得追求的目标，庆祝一个新的对你伴侣表达承诺的机会，庆祝新的可利用的福利。但是不要庆祝宪法。这些与宪法无关。”司法保守主义的思想弥漫在字里行间。然而，多数派的观点真的是“妄自尊大”，“新的洞见”真的仅是“意志行为”？我认为这非但不是法官僭越权利，反而是司法担当的表现。
1、实证法：司法审查。在著名的马伯里诉麦迪逊案中，美国联邦最高法院指出，宪法是人民“原始权利”的伟大运用，但这种权利的运用“不能也不应经常地反复”，所以，宪法一旦制定，其基本原则也就确立起来。因此，如果法律和法律之间，以及立法机关的立法与宪法冲突时，最高法院必须就其中一个的合法性作出裁决，因为“判定什么是法断然属于司法部门的权限和职责”。审查实证法是否合法的权利因此确认下来，从此，发现法的权力归法院所享。
2、道义法：社会伦理。司法当然应该审慎，法官自由裁量受到经验理性和社会伦理的约束。在同性婚姻合法化的道路上，多数派法官“新的洞见”绝不是来自于突如其来的脑洞大开，而是遵从一种渐进式的伦理观念变化。
在1971年美国第一宗同性婚姻案“Baker v. Nelson案”中，一对男同性恋者Richard John Baker和James Michael McConnel因要求被告Nelson颁发结婚证遭到拒绝，诉至明尼苏达州最高法院。原告认为，明尼苏达州的法律并未明确禁止同性结婚，如果该州的婚姻法被解释为只适用异性婚姻，违背联邦宪法。法院的回答是：“自从有了书面记载之时，婚姻作为一种制度历来就是男女两性的结合，并且包含着在家庭中生育和抚养子女的内容。”随后二十年的民权运动中，尽管同性恋者尝试了各种反歧视、争取平权的努力，但美国各级法院均对同性婚姻给予了否定裁决。直到，1989年纽约州“Braschi v. Stahl Associates”中，法院才认为纽约州的法律允许相互做出承诺的同性伴侣享有继承权。随后，1996年在“Baehr v. Lewin案”中，联邦巡回法院认为，拒绝向同性伴侣颁发结婚证是一种性别歧视。但1996年9月21日，美国国会通过了文章开头提及的DOMA，该法将婚姻定义为异性之间的结合，将同性婚姻合法化又拉回起点。随着社会对少数人权益保障的关注，同性婚姻越来越被人们同情和被社会接纳，美国越来越多的州认可同性婚姻合法，直至联邦上诉法院宣布南卡罗来纳州的同性婚禁令无效。道义法动态变化反映了社会对同性婚恋越来越包容的伦理观念和越来越宽广的人性关怀。
3、功利法：最大福祉。在法经济学派看来，法律也是调整资源分配的一种手段，其意义在于扩大社会整体利益，即确保某种法律制度给社会带来的成本小于其为社会创造的效益。同性婚姻合法一般不会损害第三人的财产利益和人身权益，但却给两个相爱的人带来了受法律保护的在一起的幸福感。此外，合法的同性婚姻也有确定的制度安排双方的财产关系和人身关系，以及对于领养子女和死后继承的权利义务，这种稳定的法律安排显然有利于同性婚姻双方及相关主体福祉的提高。
可见，美国联邦最高法院尽管纠结地做出了判断，但纠结之余他们还是在实在法、道义法和功利法的三维坐标系中找到了均衡点，找到了法，展现了司法担当，取得了良好的社会效果。
北知就管辖权异议做出的裁定，就申请人权利滥用进行评价，也体现出在实证法框架下而又超越实证法的司法担当：实证法的依据是《宪法》第51条、《民事诉讼法》第13条；道义法的依据是社会对诚信行为越来越高的评价和滥用权利越来越不屑的伦理观念；功利法的依据是滥用管辖权异议申请，浪费司法资源，造成诉讼进程的无意义拖延。
注 释
[1] 关于法边际均衡理论，详见刘少军：《法边际均衡论——经济法哲学》，中国政法大学出版社。
[2] 马克斯.韦伯：《世界经济通史》，上海译文出版社，第291页。
[3] 保罗.利科：《哲学主要趋向》，商务印书馆，第260页。
[4] 博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，107页。
[5] 龚群：《当代西方道义论与功利主义研究》，中国人民大学出版社，第3页。