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来 源 | 知产力
作 者 | 杨 宁 北京市永新智财律师事务所
近日，北京知产法院在两份裁判文书中对提起管辖权异议的被告及其代理律师进行批评，如一石激起千层浪，引发了法官、律师两大阵营的激烈辩论。
观察该事件发现，法官阵营紧密团结，义正辞严，以名门正派之风范，在论战中占据上风；律师阵营起初爆出几个反对声音，但马上被对方一拨铺天盖地的檄文打得七零八落，随后的零星抵抗多是措辞谨慎，小心翼翼。间或有学者发声，从理论高度和比较法的广度，为正方提供学理支持，或对反方表达同情和理解。其中很多文章写得精彩纷呈，有的文辞犀利，有的生动幽默，有的旁征博引，笔者读来深受教益。
实践中被告方以管辖权异议拖延时间的做法由来已久，在漫天道德大棒、遍地口诛笔伐之中，笔者尝试对这一问题做些冷静分析。
一、两份裁定书
案件的背景很多读者已经熟悉。
一件是(2016)京73民初182号案件，原告起诉被告在京东上销售了侵犯其外观设计专利的产品。被告深圳乐时购公司提出管辖权异议，异议理由援引了民事诉讼法第二十一条第一款。北京知产法院在裁定中认为，民事诉讼法第二十一条第一款是有关公民提起诉讼的规定，该案当事人均为法人，明显不属于该条的适用范围。“被告深圳乐时购公司在聘请专业律师作为委托代理人参加诉讼的情况下，却依据完全无关的法律规定提出管辖权异议申请，明显是草率的、不负责任的。而被告深圳乐时购公司的委托代理人作为执业律师,在为当事人提供专业法律服务时，本应尊重法律规定，恪守职业道德，在本案中却未体现出职业律师应具备的最基本的敬业精神和专业素养，在诉讼中应予以避免。 ”
另一件是（2016）京73民辖终29号案件。北京新元公司不服北京市朝阳区法院驳回其管辖权异议的一审裁定，向北京知产法院提起上诉。其上诉理由主张商标许可纠纷案件应由北京三中院管辖。北京知产法院在二审裁定中认为，“在北京知识产权法院于2014年11月6日成立之后，北京市的其他中级人民法院即不再受理知识产权民事和行政案件，这是知产业内众所周知的常识。但在本案中，有两位律师作为代理人的新元公司，却在两审过程中一再请求将本案移送至无管辖权的北京市第三中级人民法院审理，此举令人费解。同时，上诉人的行为不仅增加了对方当事人的诉累，而且浪费了宝贵的司法资源，还有可能伤及社会公共利益，故本院希望类似行为，在今后的诉讼中不再发生。”
二、两个核心问题
细想起来，这场论战的核心主要是两个问题：
1.如果案件的管辖确实没有问题，当事人及其代理律师能不能仅为了争取时间的目的，提出管辖权异议？
2.如果问题1的答案是肯定的，既然案件的管辖并无不当，提出管辖权异议的理由则难免牵强，那么对这种牵强的理由可以容忍到什么程度？
三、将管辖权异议作为一种拖延战术是否可以允许
笔者认为对这种拖延战术不应一律给予否定评价，相反，通常情况下是应当允许的。
1.以提出管辖权异议争取时间有其客观必要性。
根据当前民诉法的规定，被告收到起诉通知后仅有15天时间提交答辩，而管辖权异议必须在答辩期内提交。15天的时间内，被告需要对案件进行讨论研究、寻找律所、组织律所招投标、签署委托代理协议、准备答辩状，时间非常紧张。
如果是比较重要的案子，在选择律所和律师的时候必然谨慎，需要由投标的律所对案件进行初步研究，给出基本的诉讼策略，何况还要花时间对代理费用进行讨价还价，以及履行企业内部的申报审批流程。
现实中的案件，往往在15天绝限的前一天甚至当天，律师和当事人之间才确定委托代理关系，这时候往往来不及认真研究案件、做出一份准备充分的答辩状。在原告提交了大量证据或者案情复杂的情况下尤其如此。那么作为被告律师，从对委托人负责的角度，只能先提交管辖权异议以推迟提交答辩状的时间。
2.对于被告律师来说，通过管辖权异议争取时间是为其委托人利益最大化的正当考量。
这里的利益最大化，并不是指通过管辖权异议推迟原告实现其权利救济的时间（相信至少绝大多数律师不是以此为目的），而是为被告律师调查事实、收集证据尽量争取时间。
我国民事诉讼法虽然规定了举证期限可以申请延长，但能不能延长，能延长多久，完全由法官决定。而在审限和结案率的压力下，不能保证每位法官都愿意给与当事人足够长的举证期限。
在延期举证权不可控和不受保障的情况下，被告律师通过管辖权异议为己方调查取证争取时间实属不得已而为之。事实上，如果被告有充分的时间准备案件和证据，更加有利于法院查明案情，对案件做出公平正确的裁判。这种拖延战术不是什么“奇技淫巧”，在多数案件中其目的和效果都并非那么负面。
3.大可不必给拖延战术扣上“违反诚信信用”、“违背职业道德”甚至“损害公共利益”的大帽子。
利用法律程序和法律规则达到利己的目的，本身并不具有可责性，关键要看这种行为在“利己”的同时是否“损人”。
拖延战术究竟损害了谁呢？首先想到的必然是损害了原告方，因为原告方获得救济的时间推迟了。但仔细分析就会发现这一结论不像看上去那样坚实：
首先，拖延战术损害原告方，是建立在原告方最终胜诉的前提下，而引起辩论的两份裁定显然尚未对原告方能否胜诉进行实体审理。
其次，即使原告方最终胜诉，其胜诉的时间并不等同于被告停止侵权的时间。损害有没有扩大，是看侵权行为何时停止，而不是看法院何时做出判决。被告拖延的这段时间内，如果已经停止侵权，则不会给原告增加损失。两份裁定对当时侵权行为停止与否，均没有进行任何查证。根据笔者的经验，京东这类网络平台一旦被诉，通常都会第一时间移除侵权商品，因此至少深圳乐时购案中，很有可能被控侵权行为已经停止。在这种情况下，被告提出管辖权异议显然并非为了延长侵权时间，而多半只是为了调查取证争取时间。
另一案件笔者未看到具体案情，不做评论。但即使当时尚未停止侵权，停止侵权之前造成的损失，原告均有权要求被告赔偿。也就是说，拖延战术即使造成原告损失扩大，通常也可以通过增加赔偿弥补。
我们还应该注意到，前期的管辖权异议，并不必然会延长整个诉讼的审理时间。按目前的实践，管辖权异议两审加起来多数在一两个月之间，基本相当于一个延长举证的合理时间。法官在案件中，对于已经经过管辖权异议的案件，完全可以考虑不给或者少给举证延长期。目前实践中多数法院也是这样做的，有的法院甚至不再另行指定举证期限。这种情况下案件的整体审理时间并没有实质性地延长，只不过把原本看法官心情给或不给的举证期，通过管辖权异议的拖延战术更多地掌握在当事人自己手里。
可见，这种拖延战术既没有想象中那样邪恶的意图，也不会造成想象中那样严重的损害，大可不必急于扣帽子、打板子。在当前法律规定和司法环境下，被告通过提起管辖权异议争取时间有其必要性和合理性，应当给与适度宽容。当然，也不能完全排除个别人使用拖延战术达到不法目的，但其可责性不在于手段，而在于该不法目的本身，管辖权异议也并非实现这些不法目的的唯一方法。如果因为这些极少数现象，就对所有拖延战术一律打翻在地、踩上一万只脚，是一种武断的道德审判。长期存在的事物通常有其存在的理由，革新的勇气值得赞赏，但需要在充分的调查研究和全面考虑的基础上审慎进行。
四、对于牵强的管辖权异议理由，可以容忍到什么程度
如果案件的管辖确实没有问题，提出管辖权异议的理由则难免牵强，那么对这种牵强的理由可以容忍到什么程度？
1.戏谑调侃式的“奇葩”理由应该批评。
法官群体对滥提管辖权异议的义愤，并非来自于前面的两个案件，而是积怨已久。江户川碎步的文章中曾举了两个例子：
例一：贵院马驹桥派出法庭条件简陋，设备及其不齐全，连审理案件的最基本的桌子、椅子都没有，远不如远郊区县或者偏远山区的法庭办案条件，失去公信力和威严感。虽本案在合同纠纷履行地法院审理，但若在不像法庭的法庭审理涉案金额上百万的案件会让当事人产生不信任感和距离感，故，还是应该将本案依法移送管辖，交由北京市朝阳区人民法院审理。
例二：广州市天河区人民法院是净土，有点新鲜空气与绿叶，故要求本案移送广州市天河区人民法院审理。
这种被江户川兄称为“调戏法官式”管辖权异议，确实不够严肃，没有体现对法律的敬意和对法官的尊重。如果律师做到这种程度，受法官批评几句也就别喊冤枉了。然而，如果管辖权异议的理由虽然不成立或者明显不成立，但仍然是法言法语，并没有蓄意戏谑调侃，则并没有什么可责之处。
2.在法律范围内提出的管辖权异议，即使违背常识，或者明显不成立，也不应受到限制或谴责。
除上述极端情况外，允许法官对管辖权异议的理由进行道德评价，并对他们看不过眼的进行批判和打压，将是非常危险的。拨乱反正的初衷尽管是好的，可是推行开来就难免矫枉过正，最后公权越扩越大，私权被逐步蚕食，这种例子在中国还少吗？
区分一份正常的管辖权异议，和一份“明显不合理”或者“违背常识”的管辖权异议，并不总是那么容易。相反，很多时候是非常困难的。正常的管辖权异议也有可能最终被法院驳回，那么所谓“明显不合理”和“违背常识”的界限应该划在哪里？
如果引用错误的法条是违背常识，如果不知道北京知产法院成立后的管辖变化是违背常识，那么其他对法律的错误或者过时的理解是不是也可以认为是违背常识？进而，那些最终未被法院支持的管辖权异议，是不是都可以认为是对法律存在错误或者过时的理解？
笔者不讳言地担心，尽管现在言之凿凿地针对明显不合理、违背常识的管辖权异议，如果开了这个口子，以后被打压的范围会越来越广，最终又会完全服从裁判者个人的价值判断。需要提醒那些对管辖权异议被“滥用”深恶痛绝的朋友们，法治社会中最危险的不是私权的滥用，而是公权的扩张。为了避免这种危险，容忍一些明显牵强的管辖权异议，牺牲一两个月的时间和一些司法资源，不仅是值得的，而且是必要的。
五、结语
其实，在绝大多数案件中，管辖权的确定都或多或少存在可争辩的空间。在笔者看来，一名优秀的律师应该有能力制作出一篇表面上言之成理的管辖权异议申请。但是，这并不意味着没有做到这一点的律师，就该被当作一名不合格的律师彻底否定。
法官有法官的案量和审限，律师也有律师的加班和时限。他们可能一天前刚刚拿到案卷，或者可能当天上午才确定委托，想到这些您对他们的管辖权异议申请也许就不会太过苛求。
同样称得上业内常识的是，在很多案件中，一篇精心准备的管辖权异议，和一篇明显牵强的管辖权异议，其争取时间目的和效果并无不同。大可不必因为管辖权异议的质量高低，质疑律师的职业道德和专业素养。这里我们可以多一点法律共同体之间的互相理解、互相尊重，留一点法官和律师间的心有灵犀、心照不宣。
最后，笔者并不反对法官对律师确有不当的做法提出客观、中肯的批评，哪怕是在正式的裁判文书中。事实上，我们赞赏敢说话的个性法官。不仅仅针对律师，现在越来越多的法官对违法行政的公权机关、裁判不当的下级法院也敢于提出批评意见。如“白富美”商标行政案中，北京高院就在裁判文书中对下级法院将裁判者的道德标准强加于全体国民，进行了直言不讳的批评。可惜还没来得及击节叫好，该判决书就被各大公号纷纷删除。
只要有理有据，没有谁是老虎屁股摸不得。批评律师几句，真的没有什么。