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作者 | 蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
著作权、商标权、专利权案件毕竟规则不同，证据表现形式和审查难度不同，网络服务提供者的注意义务、删除义务也因此有所不同。在知识产权案件中，应当区别不同的案件类型和具体案情，根据过错原则和利益平衡原则，对“通知-删除”规则进行区别性适用。
自《信息网络传播权保护条例》引入“通知-删除”规则以来，各地法院不仅在信息网络传播权领域适用这一规则，而且在涉及网络的商标、专利等知识产权案件中也参照适用。《侵权责任法》施行以后，“通知-删除”规则在除信息网络传播权以外的知识产权案件中就不再是参照适用了，而是直接适用。《侵权责任法》第三十六条第二款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。这一规定的本质是网络服务提供者对其行为承担过错责任。直言之，如果网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，网络服务提供者对该侵权行为无过错，不应承担侵权责任；在此情况下，如果权利人通知网络服务提供者，网络服务提供者在收到通知时就知道其网站上存在该侵权行为，如果未及时采取必要措施，即产生过错，应对扩大的损害承担侵权责任。这一规定的基本原理是正确的，但由于著作权、商标权、专利权侵权判断的区别性和复杂性，过错原则和利益平衡原则在知识产权各领域中的具体运用和表现并不相同：1.权利人的通知是否足以导致网络服务提供者知道该侵权行为存在，不可一概而论；2.权利人的通知能否成为网络服务提供者采取删除措施的充分理由，不可一概而论。司法实践中，应当以过错原则和利益平衡原则为根本标准，具体考虑著作权、商标权、专利权在网络侵权领域的区别，因地制宜进行相应处理。
一、被控侵权信息的定位难度不同
网络服务提供者明知或应知的对象，首先是自己的网站上存在被控侵权信息，其次才是对该信息的侵权可能性作出判断。在著作权案件中，如果权利人在通知中列明了被控侵权品的名称，虽然没有列明被控侵权网页的具体地址，网络服务提供者一般也可以通过搜索方法准确定位被控侵权内容，便于网络服务提供者对其侵权可能性进行下一步判断。但是，在商标权案件中，同一电商平台上销售某一品牌商品的商家可能多达几十家甚至上百家，其中可能有的销售正品，有的销售假货。如果权利人在通知中只列明被控侵权品的商品名称或商标，网络服务提供者的搜索结果可能数量较大，难以准确定位被控侵权品，也就谈不上对其侵权可能性作出下一步判断。因此，与著作权案件不同，在商标领域的网络侵权案件中，权利人的通知一般应当列明被控侵权网页的网址，或者采取其它方法对被控侵权网页进行准确限定，以便网络服务提供者进行下一步的审查。如果网络服务提供者不能准确定位被控侵权信息，则权利人的通知不足以导致网络服务提供者知道该侵权行为存在，就不能认定网络服务提供者具有过错。
二、侵权可能性判断的难度不同
在准确定位被控侵权信息之后，网络服务提供者的过错取决于判断其侵权可能性的难度。
在著作权案件中，如果被控侵权的作品、制品、表演与权利人的作品、制品、表演内容相同，或者被控侵权品上带有权利人的署名，一般即容易判断其具有较大的侵权可能性。但是，这一规则在商标权、专利权案件中不能简单类推适用。
在商标权案件中，侵权行为成立的前提是所售商品并非来源于商标权人，而仅凭被控侵权网页的信息难以得出这一结论：
1. 判断商标侵权一般需要实物比对，需要线上信息结合实际购买行为才能判断，仅凭线上的图片、文字等信息通常难以判断其为假货；
2. 仅凭被控侵权网页公示的价格信息，难以判断其侵权可能性，促销、二手货、内部价、平行进口均可为低价销售提供正当理由；
3. 被控侵权信息一般只能认定为许诺销售，而现行商标法只禁止销售行为，未将许诺销售纳入侵权行为之列；
4. 近似商标、类似商品、驰名商标、混淆可能性、描述性使用、指示性使用、先用权抗辩、商业标记权利冲突等问题在法律判断上具有较强的复杂性和模糊性，即使法律专业人士也可能作出不同判断，要求网络服务提供者对其作出精确判断可能超出其应有的能力。
在专利权案件中，侵权行为成立的前提是被控侵权品落入专利权人的专利保护范围，仅凭被控侵权网页的信息也难以得出这一结论。与商标侵权判断相比，专利侵权判断往往涉及复杂的技术对比，难度更大：
1. 以判断难度最低的外观设计专利来说，被控侵权网页登载的图片通常数量较少、拍摄位置、角度单一，难以和专利设计的各个视图进行有效比较，专利侵权案件中因此种证据不足而败诉的案例比比皆是；
2. 实用新型和发明专利的侵权判断更为复杂，被控侵权信息中的图片、文字往往不能充分反映其技术特征，难以和授权专利的权利要求进行比对。特别是组分专利、方法专利的侵权判断对证据要求很高，仅凭线上信息比对无从下手。对于此类案件中经常出现的现有技术、现有设计抗辩，仅凭线上被控侵权信息也难以认定。
3. 司法实践中，由于侵权判断的复杂性，法院对专利案件作出的诉讼禁令比著作权、商标权案件明显较少。相比之下，网络服务提供者接触到的证据不如法院多，法律专业判断能力不如法院强，其在专利案件中判断侵权可能性的难度更大。
因此，在商标、专利案件中，仅凭权利人的通知和被控侵权信息，有时可能难以判断其侵权可能性。在此情况下，如果网络服务提供者没有合理的理由应当知道被控侵权信息构成侵权行为，就没有义务（可能也没有权利）对被控侵权信息采取删除措施。
三、删除措施对各方利益的影响不同
利益平衡是知识产权案件贯穿始终的重要原则。根据利益平衡原则，删除措施在著作权、商标、专利案件中对各方当事人利益的影响明显不同。一律采取删除措施，可能导致利益失衡。
在著作权案件中，被控侵权品多为网络用户上传的影视剧、图片、小说、软件等，网络用户从被控侵权信息中一般至多只能获得积分奖励等间接利益、微小利益，但不能获得直接经济利益。在著作权人已经发出通知并提供权属证据的情况下，网络服务提供者如果删除被控侵权信息，对上传该信息的网络用户的利益不会造成重大影响；如果不删除，则对著作权人的利益影响较大。因此，在著作权案件中，采取删除措施符合利益平衡原则。
在商标、专利案件中，被控侵权信息（图片、文字）的上传者多为网络卖家。被控侵权信息一般也是网络卖家的销售入口，采取删除措施即关闭了网络卖家的销售渠道，实际后果往往是店铺停业。如果在“双11”“618”“情人节”“春节”“中秋节”“端午节”等网络销售的重要时间节点对某些被控侵权信息采取删除措施，这将对网络卖家的经营将造成致命影响。在此类案件中，删除措施类似于诉讼禁令。考虑到诉讼禁令尚且存在执行不到位的风险，删除措施的实际效果甚于诉讼禁令。司法实践中，法院对诉讼禁令的审查要求比较严格，通常要求权利人证明其具有极大的胜诉可能性，以及如果不采取禁令措施将对其合法权利造成难以弥补的损害等。之所以有这么高的要求，就是考虑到诉讼禁令对被申请人的生产经营将产生重大影响。根据利益平衡原则，必须进行严格审查。同理，商标、专利案件中，网络服务提供者的删除措施对网络卖家的影响甚于诉讼禁令，网络服务提供者对其侵权可能性的判断必须有充分的证据，也要采取较为严格的审查标准。比较来说，其审查标准应高于著作权案件，并参照诉讼禁令，才能在此类案件中体现利益平衡原则。
必须明确指出，虽然商标、专利案件判断难度大，但是如有充分证据表明网络服务提供者足以判定侵权成立，删除措施就必须被采取，以保护知识产权人的合法权利。但是，著作权、商标权、专利权案件毕竟规则不同，证据表现形式和审查难度不同，网络服务提供者的注意义务、删除义务也因此有所不同。在知识产权案件中，应当区别不同的案件类型和具体案情，根据过错原则和利益平衡原则，对“通知-删除”规则进行区别性适用。