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来源 | IPRdaily
作者 | 李洪江、顾润丰 北京市集佳律师事务所合伙人
据测算，2015年我国网络游戏市场实际销售额首次超过1000亿元人民币，达到1407亿元，同比增长22.9%，占当年GDP比重至0.2%。
网络游戏已经在萌芽期向持续繁荣期过渡，据测算，2015年我国网络游戏市场实际销售额首次超过1000亿元人民币，达到1407亿元，同比增长22.9%，占当年GDP比重至0.2%；
今年海淀法院发布了《网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》，随之网络游戏知识产权维权现状以及总体趋势浮出水面，2015年全年网络游戏知识产权案件海淀法院审结134件，同比增长173.5%。然而网络游戏的开发商及运营商等市场主体却对著作权、商标权及反不正当竞争等知识产权维权力度以及广度不甚乐观，纷纷探讨网络游戏的专利保护的可行性及实际操作性。
一、网络游戏知识产权维权现状
2016年6月23日，在中国互联网协会调解中心主办的“首届中国互联网纠纷解决机制高峰论坛”上，海淀法院中关村法庭发布了《网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》。
网络游戏知识产权维权现状开始浮出水面，报告记载[1]：按照案由的不同，涉游戏类侵犯知识产权民事案件可分为著作权案件、商标权案件、不正当竞争案件三种主要类型。其中，侵犯著作权案件占到全部涉游戏知识产权案件的85%左右。2014年1月1日至2015年12月31日期间，海淀法院共审结涉游戏侵犯著作权案件183件，其中2014年49件，2015年134件，2015年同比增长173.5%。
然而网络游戏运营商、开发商等市场主体反馈表明，由于网络游戏有别于传统的知识产权保护客体，在维权方式、取证难易度、侵权定性、赔偿额度等方面存在诸多不尽人意之处。
1、网络游戏的著作权保护
网络游戏是否能够成为著作权法保护的客体以及如何进行著作权维权，在中国司法领域以及基本没有太大争议。
第一个阶段是网络游戏作为计算机软件，其源代码受到著作权法保护；在2012年之前，大部分网络游戏的山寨形式均是以抄袭、复制正版软件的源代码，形成诸如商业秘密纠纷、私服、外挂纠纷等典型的维权案件；然而对于权利人而言，一般无法获得被控侵权人的源代码，仅仅是客户端目标程序，所以维权难度较大；随着软件工程师水平的提高，直接复制源代码的时代已经过去，目前通过计算机语言的转换完全可以在短时间内进行山寨；
第二个阶段是客体适格性，即《著作权法》第三条并没有以列举的方式将网络游戏作为一种著作权保护的客体加以规定；另外，该条款之（九）虽然规定，法律、行政法规规定的其他作品也可以称之为著作权法意义上的作品，但是由于法律天然的滞后性，网络游戏作为新兴的市场业态并没有出现在现行法律法规中。目前通行的做法是依据作品所具有的“独创性”和“可复制性”进行界定，并且目前普遍认为网络游戏可以作为著作权法保护的客体——作品；此阶段具有代表性的做法是由当事人双方或者合议庭将游戏打通关然后进行比对，耗时耗力，收效甚微；
第三个阶段是网络游戏作为整体进行保护，此种观点认为网络游戏应当作为一个作品整体上进行“实质性相似”+“接触”的侵权判定，此种观点在美国等网络游戏先行国家也有类似经历，参考电影作品的侵权比对模式；
第四个阶段是网络游戏的各个元素拆分开来，凡是符合独创性+可复制性特点的元素均可以单独作为作品进行保护阶段，如游戏界断面、地图场景、技能及动画特效、角色装备、游戏音乐、游戏道具、任务进程、人物形象、游戏怪物等；目前已经有大量的游戏运营商将网络游戏中的各个元素拆分开来进行著作权登记；目前网络游戏元素的著作权侵权比对方式主要从元素内容、图形布局、色彩、形状及构造五个方面综合判断、整体考量，进而判断是否构成实质性相似或者相似程度；
第五个阶段是随着网络游戏与金融投资的结合，开始出现过分保护端倪。特别是在被控侵权人即将进行IPO上市筹备阶段，权利人以此为机会，向涉嫌侵权人提起知识产权维权，进而获得巨额经济利益。
由于著作权法本身具有思想与表达的二元结构，我国著作权法又将著作人身权与著作财产权分离，限制了网络游戏权利人的维权门槛，这也是著作权纠纷案件普遍撤诉率较高、赔偿数额相对较低的原因之一。
2、网络游戏的注册商标专用权保护
网络游戏的蓬勃发展，特别是吸钱效应，诸多山寨厂商罔顾法律责任，直接以搭便车的形式采取傍名牌等现象比比皆是。
然而注册商标专用权案件的突出特点是山寨游戏商在侵权过程中的主观恶意，其实对于公平的市场竞争行为而言，搭便车现象从本质上需要禁止，这也无可厚非。
相信该类型案件会越来越少，只要网络游戏市场主体多加留意，避免类似事件的发生还是可以提前做到的。
3、网络游戏的不正当竞争案件保护
《反不正当竞争法》作为知识产权部门法的兜底，承担了除有名知识产权客体之外的维权功能，特别是在国内鼓励双创的大背景下，新的事物、新的模式、新的游戏规则不断出现，在法律存在明显滞后性的弊端下，寻求反不正当竞争法的保护无可厚非。反不正当竞争法的保护是有前提的，即在其他法律没有明确规定的情况下，才能寻求其保护。
《反不正当竞争法》最著名的条款当属第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”
由于市场主体在投入不菲的财力、物力、人力之后，基于公平竞争的市场认知，应当获得应有的回报，然而后来者罔顾既有的市场环境，以抄袭、剽窃等手段直接复制他人的劳动成果，明显有失公允。
除此之外，网络游戏市场主体在市场竞争中有可能面临域名、开发合同纠纷等知识产权类型的案件，在此不做一一论述。
二、网络游戏之专利保护的可行性
虽然海淀法院作为基层人民法院没有专利案件管辖权是其缺少专利纠纷案件的原因之一，从另一层面而言，网络游戏的专利纠纷案件确实少之又少。深层原因在于专利制度本身具有时间长的特点，有可能在专利权证书颁发时，网络游戏已经过时，所以网络游戏市场主体主动寻求专利保护的积极性不高。
然而网络游戏的开发商及运营商等市场主体却对著作权、商标权及反不正当竞争等知识产权维权力度以及广度不甚乐观，纷纷探讨网络游戏的专利保护的可行性及实际操作性。随着中国国家知识产权局审查能力的不断提高，快速审查处理维权中心的建立，专利审查指南对于“通电后显示的图案”放开，其实网络游戏市场主体寻求专利保护的可行性之门已经打开。
1、专利法之下涉及计算机程序的发明专利保护
专利法明确将智力活动的规则和方法排除在保护客体之外，因此仅仅涉及一种算法或者计算机程序本身、网络游戏的规则和方法，一般不会得到国家知识产权局的专利授权。
但是在网络游戏开发过程中涉及到解决技术问题的计算机程序是完全可以获得发明专利保护的，比如一种能够提高网络游戏界面清晰度的方法或者装置，一种能够去除图像噪声的方法或者装置，一种能够增加网络游戏音效的模拟方法或者装置等等。
专利审查指南明确规定：涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。
2、专利法之下的涉及GUI的外观设计专利保护
在客户端游戏领域，涉及游戏手柄、游戏币、网络游戏播放器等网络游戏辅助设备当然可以申请获得外观设计专利。在此不做过多介绍。
2014年3月12日，国家知识产权局通过修改《专利审查指南》，将第一部分第三章第7.2节第三段最后一句删除，即“产品的图案应当是固定的、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。”至此，图形用户界面可以获得外观设计专利申请的授权及相应的保护。由于外观设计专利申请的时效性、维权快速，受到广大网络游戏市场主体的青睐。
虽然本次修改将《专利审查指南》第一部分第三章第7.4节“不授予外观设计的情形”第一段第（11）项修改为：游戏界面以及与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版。
笔者认为：此处“游戏界面”的内涵和外延并没有清晰的界定，网络游戏是否能够申请GUI外观设计专利保护需要考虑如下几个方面：
第一，《专利法》第二条明确规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
第二，审查指南意义上的图形用户界面GUI要求需要同时满足两个条件：一是人机交互，即人与机器之间，通过一定的交互方式（点击、触摸、滑动等），完成信息（指令、反馈等）传递的过程；二是实现产品的功能，即使产品能发挥有利作用，包括实现产品自身功能和借助应用程序实现的功能，但不包括链接网站网页。
第三，“游戏界面”中能够实现人机交互和产品功能的界面，按照上述规定应该属于外观设计专利保护的客体。
当然，对于网络游戏的ICON图标本身就已经满足GUI的两个条件，是可以进行外观设计专利申请保护的。
此外，专利审查指南还对GUI外观设计专利申请做出了明确的要求：就包括图形用户界面的产品外观设计而言，应当提交整体产品外观设计视图。图形用户界面为动态图案的，申请人应当至少提交一个状态的上述整体产品外观设计视图，对其余状态可仅提交关键帧的视图，所提交的视图应当能唯一确定动态图案中动画的变化趋势。对于包括图形用户界面的产品外观设计专利申请，必要时说明图形用户界面的用途、图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化状态等。
注释：
[1]海淀法院：《网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》