合肥知识产权律师网
来 源 | 知产力
作 者 | 周敏超 福建联合信实律师事务所
引言
2015年12月2日，国务院法制办公布了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《修订草案（送审稿）》）及其说明，征求社会各界意见。据悉，2011年11月，国家知识产权局就已启动了专利法特别修改工作，形成了修订草案（送审稿）并于2013年1月上报国务院。此后，我国社会经济发展形势出现了新变化，党的十八届三中、四中全会对完善知识产权制度提出了更高要求。2014年上半年，全国人大常委会开展了专利法执法检查工作，从多个方面对专利法修改提出了具体意见。为了对2013年专利法修订草案（送审稿）进一步补充完善，2014年下半年启动专利法第四次全面修改的研究准备工作。
如何思考本次专利法的修改，应从何角度理解、评价《修订草案（送审稿）》，或许知识产权“双轨制”保护模式是一个值得考量的分析视角。
一、问题的缘起
《求是》杂志2016年第1期发表了最高人民法院副院长陶凯元大法官的署名文章《充分发挥司法保护知识产权的主导作用》（以下简称“陶文”），文章指出，我国法律确立了知识产权行政保护和司法保护并行的“双轨制”模式。[1]在知识产权制度建立之初，“双轨制”模式充分利用行政力量，满足了在较短时间内建成有效知识产权保护体系的需要，为知识产权保护工作作出了重要贡献。但是，随着我国知识产权法律制度不断完善和知识产权司法保护的日益成熟，行政保护与司法保护在相互配合、相互协调过程中出现的问题不断增多，“双轨制”模式本身所存在的弊端不断显现，一定程度上制约了知识产权司法保护主导作用的发挥。必须妥善处理司法保护和行政保护之间的关系，正确厘定两者之间的职能范围，做好协调配合和相互衔接。[2]2016年7月7日，陶凯元大法官在全国法院知识产权审判工作座谈会上，再次强调充分发挥司法保护知识产权主导作用。
二、知识产权司法保护主导作用的意义
为什么要发挥知识产权司法保护的主导作用，陶文指出：1.主动适应新形势和服务大局的必然选择，这一理由主要是一种政治性的表述；2.司法本质属性和知识产权保护规律的内在要求，司法保护具有终局权威优势，这一理由符合“权力分立”的法理基础；3.尊重市场规律和建设统一开放、竞争有序的市场体系的客观需要，知识产权是私人权利，是市场主体参与市场竞争的核心资源和重要武器，这一理由契合知识产权的私权本质属性；4.全面推进依法治国和提升司法公信力的重要体现，这一理由强调依法治国和司法改革的治国方略；5.提升我国国际影响力，树立大国国际形象的重要方式，司法保护是国际通行的保护知识产权的主导性机制，这一理由旨在明确知识产权保护的国际趋势以及中国的国际地位。
坚持知识产权司法保护的主导作用，核心理由在于知识产权的私权本质。尽管与物权、债权等财产权相比，知识产权有其特殊性，但知识产权本质上仍是私法上的一项财产权，TRIPs协议也明确规定知识产权属私权。区别于公权，私权调整的是民事平等主体之间的人身财产关系，是一种横向法律关系。在公法领域，公权法定，没有国家法律的明确授权，公权力机关不得任意执法。而在私法领域，奉行私法自治的理念，法无明文规定即可为。私权的行使很大程度上取决于权利人的个人意志，公权力应保持谦抑，一般情况，行政机关不能干预或者不应主动干预。当私权受到其他民事主体的侵犯，权利人寻求救济时，国家应保持中立、居中裁判。公权具有社会公共属性，行政机关行使执法权往往体现国家责任与义务，不具有中立性甚至可能不法地侵入私权领域。
知识产权的权利保护和救济手段应适用民法的基本原则和基本制度。与此同时，知识产权作为一项特殊的民事权利，具有一定的社会公共属性，TRIPs协议也没有排除知识产权的行政保护，只是强调司法对行政决定的最终审查权。与司法保护不同，行政保护的成本由公共财政支出，公共财政属公共资源。公共资源的使用应当基于公共利益的保护，知识产权行政部门的财政支出应主要用于社会公共管理而非特定知识产权权利人的私益保护。因此，知识产权行政部门的公共管理属性应强化，行政执法权限应限定在公共利益保护范围内。
鉴于我国特殊的国情，知识产权立法采用司法保护与行政保护的“双轨制”模式。如何厘清两种保护模式的关系，凸显司法保护的主导作用，或许这是当下和未来知识产权立法改革的一个重大方向。
三、知识产权司法保护主导作用的构建
“双轨制”模式下，行政保护是与司法保护并列的一种保护模式。如何凸显司法保护的主导作用，无非两种途径：1.限定行政执法权限，弱化行政保护；2.优化司法权，强化司法的终极性和权威性。循此思路，陶文指出“合理确定知识产权行政执法的执法事项和范围，将有限的行政资源集中于危害社会公共秩序和公共利益的严重侵权行为。加强对行政执法行为的司法监督，严格规范知识产权行政执法行为，强化对执法行为的程序审查和执法标准的实体审查，依法纠正执法错误。积极引导行政执法的调查取证、证据审查、侵权判定等向司法标准看齐”。在具体的修法中，陶文提出“赋予人民法院在民事侵权诉讼中审查知识产权效力的司法职权。改革和简化专利商标确权程序，明确专利商标确权纠纷案件的民事纠纷属性，明确规定人民法院在专利商标确权案件中的司法变更权”等观点。
四、《修订草案（送审稿）》的评析
（一）《修订草案（送审稿）》新增（变更）内容中涉及专利行政保护的条款主要集中在第三条、二十一条、六十条、六十三条第三款、六十七条和七十四条。
第三条新增内容：国务院专利行政部门……负责涉及专利的市场监督管理，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为，建设专利信息公共服务体系，促进专利信息传播与利用。
第二十一条新增内容：国务院专利行政部门……提供专利信息基础数据。
第六十条新增内容：对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为，专利行政部门可以依法查处，责令侵权人立即停止侵权行为，并可以没收侵权产品、专门用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。对重复侵犯专利权的行为，专利行政部门可以处以罚款，非法经营额五万元以上的,可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款。
新增第六十三条第三款：专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权或者假冒专利的，应当通知网络服务提供者采取本条第一款所述必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
第六十七条新增内容：专利行政部门……对有证据证明是扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的产品或者假冒专利的产品，可以查封或者扣押……当事人拒绝、阻挠专利行政部门行使职权的，由专利行政部门予以警告。
新增第七十四条：专利行政部门应当建立专利权保护信用信息档案，并纳入全国信用信息共享交换平台。
以上条款表明，修订草案一方面赋予专利行政部门信息管理的公共职能，同时限定其执法重点：重大影响、群体侵权、重复侵权、网络侵权、扰乱市场秩序等侵权行为。
（二）《修订草案（送审稿）》新增（变更）内容中涉及专利司法保护的条款主要集中在第六十一条和六十八条。
新增第六十一条：当事人……调解协议达成后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以申请人民法院确认并强制执行。
六十八条新增内容：对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额……人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。变更内容：原条文“给予一万元以上一百万元以下的赔偿”变更为“给予十万元以上五百万元以下的赔偿”。
以上条款表明，修订草案一方面赋予法院对调解协议的司法确认力和强制执行力，另一方面在司法中引入惩罚性赔偿并提高赔偿额度。
五、小结
从“双轨制”保护的视角评析《修订草案（送审稿）》，草案“合理确定专利行政执法的执法事项和范围，将有限的行政资源集中于危害社会公共秩序和公共利益的严重侵权行为”，并强化了司法保护专利权的作用。但针对专利诉讼周期长、专利权人维权成本高等问题，草案并没有设置更加优化的司法保护程序，司法保护专利权的主导作用仍有待夯实。
注 释：
[1] 2015年12月22日，国务院发布《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，文件提出“实行严格的知识产权保护”，“推动知识产权保护法治化，发挥司法保护的主导作用，完善行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式”。
[2] 陶凯元：《充分发挥司法保护知识产权的主导作用》，载《求是》2016年第1期。