合肥知识产权律师网
自2013年始，网络游戏行业蓬勃发展，信息技术也达到前所未有的高度，这都给知识产权领域带来新的挑战。网络游戏涉及到版权、商标、不正当竞争等各方面的法律问题，且在行业内存在较大争论。为此北京市律师协会著作权法律专业委员会特举办“网络游戏知识产权侵权的最新发展”培训。培训活动于2016年7月17日在建国饭店梨园剧场成功举行，由北京知识产权法院著作权调研组组长、审判长冯刚法官主讲，北京市律师协会著作权法律专业委员会主任王韵律师主持。
冯刚法官紧密围绕“网络游戏知识产权侵权的最新发展”这一主题，对网游游戏的重要性及行业发展的新情况、网络游戏的法律性质、网络游戏侵权类型、侵权责任确定等问题进行了深入而透彻的分析。本次培训的内容为冯刚法官对其个人多年来审判实务的总结与思考，不代表其所在单位的观点。
一、网络游戏的重要性及行业发展的新情况
在新政策、新形势下，网络游戏成为了互联网公司新的重要发展方向。冯刚法官从知识产权司法角度出发，认为网络游戏行业发展具有产业链条延长且起点不唯一的特点。传统产业链条以小说作为固定起点，形成了从小说到剧本，再到影视作品的单向发展路径。新型的发展方向摆脱了单一的链条式的发展模式，演变为起点灵活的多向关系网式的发展模式。这一关系网由小说、剧本、影视作品、网络游戏、衍生产品构成，每个领域都可以两两交叉连接。互联网公司可以从任一角度切入，再向其他领域拓展，实现了从内容传播者到内容生产者的转变。随着互联网经济的飞速发展，这一关系网下产品的市场价值也日益提高。
行业发展的新情况也带来了新的纠纷，冯刚法官着重对此问题进行了介绍。
1、合同方面的纠纷
知识产权司法案件的主要类型是侵权纠纷和合同纠纷。合同纠纷中所体现的网络游戏的技术属性特点并不突出，而与其他知识产权客体在合同纠纷中的共性更为突出。冯刚法官选取了网络游戏在合同纠纷方面较为突出的两个问题进行讲解。
（1）合同解释问题
当原被告双方的权利义务约定不明确时，法院需要对合同内容作出解释。冯刚法官认为，《著作权法》第二十七条Ⅰ中体现出来的原则为：当合同条款出现两种以上解释时，要作出有利于著作权人的解释。这属于著作权领域内的特殊规定，在商标、专利领域并无类似规定。冯刚法官认为这是由著作权体系的思想基础所决定的。我国著作权法以二元论为基础，而不是英美法中一元论。一元论强调财产权，认为人身权仅是财产权归属的表征而已。而在二元论中，人身权和财产权等量齐观。我国还受到苏俄影响，强调社会主义性质的意识形态方面的特殊规定。在上述理念的影响下，我国著作权法强调人身权属性，并规定的人身权利不得放弃或转让。法律解释时优先考虑著作权人权利的做法也是这种理念的具体体现，法院应当按照此原则进行法律解释。
具体到授权范围的解释问题，冯刚法官强调应当按照如下原则进行。首先，应当考虑合同及其附件中有无特殊约定，如有约定，则应当尊重双方当事人的意思自治；其次，如无特殊约定，则应当根据相关概念在法律法规、国家标准、行业标准等规定中的含义进行解释；最后，如既无特殊约定又无相关标准，则适用惯例进行解释。惯例包括双方当事人之间通行的惯例，这类似于双方之间的特殊约定；还包括本行业内的惯例，但这需要大量证据证明，如“机顶盒”、“网络电视”等概念就是根据惯例做出的解释。
（2）多重转让及授权问题
多重转让及授权问题即一物数卖、一权数授问题。冯刚法官认为，知识产权区别于有体产权的最大特点是客体的非物质性，其他特性均由此派生；著作权与商标权、专利权的最大区别是其产生不需要特定机关依法定程序批准。基于权利归属和权利流转规则的重大差异，他将著作权比作知识产权中的动产，而商标权和专利权比作不动产。因此，在著作权领域内，一物数卖、一权数授问题更为突出。
冯刚法官认为此问题可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条Ⅱ规定中所体现的精神进行处理。一般情况下该规定适用于有体物买卖合同中，但该规定的客体未被限定，即应当理解为包括无体物在内的所有客体。此外，虽然该司法解释的起草机关是最高法院经济庭，但是由最高法院颁布，且该规定并未对使用领域做出特殊规定，而是适用于所有领域。
著作权转让合同可被理解为买卖合同，那么著作权许可合同呢？著作权许可不是整个权利的让渡，而是部分权利的流转。冯刚法官根据举重以明轻的原则，认为部分权利的许可问题，也可参照该规定所体现的精神。
2、侵权方面的纠纷
网络游戏的侵权纠纷，相较合同纠纷，其技术特点、社会特点更为突出。侵权纠纷中主要是知识产权类型的侵权纠纷，还包括部分主要以娱乐类公众人物为主体的侵害姓名权纠纷。网络游戏的知识产权侵权纠纷是冯刚法官培训内容的主要组成部分，将在其他章节展开论述。
3、刑事方面的纠纷
刑事方面的纠纷主要是私服与外挂问题以及侵犯知识产权犯罪。关于私服与外挂问题主要由《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局等关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》等规范性文件进行规范。
冯刚法官介绍了打击侵犯知识产权犯罪方面的最新情况。最高法院拟在知识产权庭、知识产权法院进行三审合一的改革，即知识产权庭、知识产权法院可以审理与知识产权相关的民事、刑事、行政案件。但由于知识产权法院的管辖范围是由全国人大常委会立法规定，故目前改革试点排除了三家知识产权法院，需待全国人大常委会修改相关规定后进行。
针对民、刑之间的关系，冯刚法官认为根据民、刑级别管辖划分标准的差异性以及知识产权案件的专业性，在侵犯知识产权案件中应当民事优先。
二、网络游戏的法律性质
网络游戏的法律性质是知识产权民事侵权纠纷中需要面对的第一个问题。司法实践中，网络游戏一般能够被认定为作品，但应当属于著作权法规定的何种作品类型呢？各地法院判决的情况不一。
冯刚法官认为，《著作权法》第三条Ⅲ仅为例示性规定，类似规定还有《合同法》中的有名合同、《民事诉讼法》中的证据类型。这并非立法者对作品类型进行了穷尽式的列举，而只是对典型类型进行的示例。不能说只有符合这些典型类型要求的是作品，而其他类型就绝对不属于作品。因此，在网络游戏著作权纠纷中，对网络游戏进行作品类型的区分不是必要程序。冯刚法官认为，根据侵权行为的性质，对于同一网络游戏在不同案件中，从不同角度可以确定为不同的类型。
针对《著作权法》第三条第（九）中的“法律、行政法规规定的其他作品”，冯刚法官认为，法律、行政法规并未明确规定的其他作品类型。因此在考虑某一客体是否属于作品时，不应当机械式地运用法律，而是应当从其独创性和可复制性角度入手。除法律特殊规定外，凡是具有独创性和可复制性的客体均可作为作品。此处所指特殊规定，应当包括《著作权法》第四条和第五条Ⅳ规定。
部分人士认为网络游戏属于汇编作品，但冯刚法官强调说，汇编作品具有后顺位性，即其他类型均不能适用时才适用汇编作品。
三、网络游戏之间的侵权
网络游戏中有诸多元素可以受到知识产权各部门法的保护。下面分别介绍网络游戏在著作权法、专利法、商标法领域内受保护的情况。
1、著作权法保护
冯刚法官认为网络游戏在内在和外在两个层次受著作权法保护。
（1）内在的技术表达层
技术表达层即计算机软件自身。软件之间的抄袭等侵权情况，在司法实务中，多是由于员工跳槽后将原告享有权利的计算机软件进行部分修改再提交给被告所造成的。
在诉讼过程中，原告一般无法提交涉案软件的源程序或服务器目标程序，仅能提供客户端目标程序。法庭一般会要求被告提交源程序并封存，然后在约定时间由原被告双方与技术辅助人共同拆封并对比。冯刚法官介绍道，在司法实践中，有些法院借鉴了美国的证据开示制度，以民事裁定书的形式要求被告在限期内提交软件源程序。这种书面要求更为正式、严肃，如果被告拒不提交，则可能涉嫌拒不执行生效裁定罪。
关于软件移植问题，冯刚法官认为被告软件借鉴了原告软件的因素，但用了完全不同的计算机语言进行编写，不应当认定为侵权行为。因为根据思想表达二分法，著作权法保护的是表达层面，故当表现形式存在巨大差异时，不属于侵权。同时，他还指出根据国家版权局的相关答复意见，这种情况可能构成不正当竞争。
（2）外在的形式表达层面
根据司法实践中的总结，外在的形式表达层面包括以下三种情况：首先是场景、人物形象、道具、服装、动画等构成美术作品，例如“QQ堂”案、“热血传奇”案等；其次是台词、旁白、故事叙述、游戏介绍、片头片尾、音乐动画等，这种情况下与相同类型其他作品的判断规则一致；再次是游戏的故事情节、人物关系及其关联等构成剧本，如“梦幻西游”案。
在司法实践中的争议问题集中体现在以下两点。
（1）游戏的具体规则
业界人士，如设计师、编导等，认为网络游戏整体的深层次的设计是最核心最有价值的内容，而细节层面的外在表现是次要的。而根据思想表达二分法，著作权法关注的是网络游戏的外在表现。由于著作权保护具有浅层性的特点，因此网络游戏的设计流程和具体规则均难以受到著作权法保护。这就导致现有的著作权法不能准确回应业界的关切，充分保护最有价值的部分。在现有法律制度下，为解决此问题，业界需要根据法律规定调整其内部、外部的关系。冯刚法官还指出，此种情况可以考虑使用反正不当竞争法的相关规定。
（2）游戏运行时出现的临时画面、公开传播游戏画面
游戏运行时出现的临时画面、公开传播游戏画面是否属于作品是具有争议性的问题，冯刚法官的观点将在第四部分进行详细介绍。
2、专利法保护
网络游戏能否落入到专利法的保护范畴？冯刚法官认为实现某种游戏功能的技术手段可能构成专利，如计算机程序专利，虽然目前政策仍持较为谨慎的态度，但冯刚法官认为应该逐步放开；同时，他提出网络游戏的核心设计可以由专利法进行保护，这样可以合理规避著作权法中思想表达二分法的限制。
3、商标法保护
网络游戏的标志是否属于商标法的保护对象？游戏名称作为商标注册后能否受到商标法保护？这些都是值得讨论的问题。冯刚法官认为首先应当判定商标侵权的要素，然后在结合实际情况进行分析。
（1）商标性使用与描述性使用
冯刚法官认可陕西茂志娱乐有限公司诉梦工厂动画影片公司侵害商标权纠纷案件判决，即梦工厂公司在《功夫熊猫2》中使用“功夫熊猫”字样是为了说明自己制作、发行、放映的电影的内容和特点，并不是作为表明其电影制作或者类似商品、服务的来源使用，并非商标意义上的使用行为。而且从电影观众或者其他消费者的角度来看，电影《功夫熊猫2》中的“功夫熊猫”表示的是电影的名称，因为该系列电影的广泛宣传，相关消费者知道该电影是由梦工厂公司制作、发行的，但这是著作权法意义上的对电影作品相关权利归属的认知和确定，并非是对商品或者服务来源的认知。因此，梦工厂公司的涉案行为并非商标性使用行为，不构成对原告注册商标专用权的侵犯。
冯刚法官认为在考虑游戏名称作为商标注册后能否受到商标法保护的问题时可以参考该判决所体现的精神，但游戏名称与电影名称的情况并不完全相同。电影名称注册商标时考虑的商品类别为电影服务、电影胶片，而电影内容不属于商品类别；而网络游戏的名称在注册商标时不仅可以选择计算机软件服务，还可以选择计算机软件。如果仅从商标角度考虑，如果网络游戏注册为商标后，其他主体在其他软件中使用类似的商标，则可能属于侵犯商标权的行为。但冯刚法官也指出：同样是计算机软件，但如果软件类型有重大差异，也不构成类似商品，如汽车轮胎维修检测软件和网络游戏软件存在明显差异。
（2）通用名称
关于商业标识类问题，冯刚法官同意大宇资讯股份有限公司诉上海盛大网络发展有限公司侵害商标权纠纷判决：“大富翁”主要用来指代“按骰子点数走棋的模拟现实经营之道的游戏”，并且已经获得相关公众的熟知，成为一种不具有显著性的通用名称，对其使用不会造成商标性使用。
冯刚法官认为商标领域中最高的原则是市场原则，法院应当根据具体情况进行调整。游戏名称作为注册商标可以受到商标法保护，作为未注册商标可以受到反不正当竞争法第五条第（二）项“知名商品特有名称”提供的保护。
（3）混淆可能性
关于相同商品类别的近似商标是否需要考虑混淆可能性的问题，欧共体及欧盟商标指令的规定以及美国司法实践的规则，均是推定构成近似商标。在我国的司法实践中，存在部分案件，如“旺顺阁”案、“唐宫海鲜坊”案、“launchworks”案，在审理过程中被告进行了充分地证明，最终认定不构成侵权。
（4）原告商标的知名度及使用情况
冯刚法官强调，在驰名商标认定时应当充分考虑必要性和可能性；在考虑侵害未实际使用商标权的法律后果时，可参照“红河”案进行处理。
（5）被告恶意
被告恶意是独立的构成要件，不能仅因为具有上述几种情况，而认定被告具有恶意。在司法实践中通常是通过证明原被之间存在代理、销售等关联关系来证明被告具有恶意。
4、反不正当竞争法保护
网络游戏适用反不正当竞争法主要包括以下几种情况：第一，被告的行为构成虚假宣传；第二，游戏名称可能构成知名商品的特有名称；第三，游戏首页及游戏的包装可能构成知名商品的特有包装、装潢；第四，游戏规则、玩法，可能受到反不正当竞争法一般条款的保护。
关于反不正当竞争法保护与其他知识产权部门法保护之间的关系，冯刚法官认为：部门法优先，如符合部门法规定，则不适用反不正当竞争法，同一行为既违反了知识产权部门法又违反了反不正当竞争法，这在逻辑上不成立的；应充分注意到并不是一方当事人的利益受损就必然受到救济，权利范围法定，在部门法中有更为清晰准确可识别的法律边界；充分注意到部门法对行为的规范是有条件限制的，如著作权中的合理使用、法定期限等，如果某一客体不能达到著作权法保护的标准，却得到没有了著作权法权利保护条件的种种约束的反不正当竞争法保护，这会消解部门法。在类似问题上，反不正当竞争法仅能够提供补充性保护。
四、网游视频类侵权
冯刚法官认为网络游戏视频与体育赛事视频类似，但又有自身的特点。网络游戏视频和体育比赛视频不可以单纯的类比，需要具体情况具体分析。
体育赛事本身在我国不受著作权法保护，而是属于赛事转播权，一种特殊的民事权利。而体育赛事视频通常应以摄制行为的独创性为标准划分为类电作品或录像制品，但由于独创性高度的判断存在困难以及录像制品权利范围的局限性，目前个别司法实践中不明确性质而基于反不正当竞争法给予保护。
网络游戏视频可以划分为两种不同类型，即单纯的游戏录像和复杂的多重内容游戏视频。单纯的游戏录像是指完全由软件自动完成视频，玩家仅需点击“开始录制”或进行类似简单操作，网络游戏软件自身即可进行视频制作。复杂的多重内容游戏视频是指由多种摄制手段和内容综合集成的视频，视频画面中不仅包括游戏画面，还包括比赛现场或其他画面。
1、单纯的游戏录像与体育赛事视频的区别
（1）所有具体表达是否在事先被设计完成
网络游戏具有众多环节，每个环节有众多选择路径，由于网络游戏往往具有对抗性，因此路径选择的原因具有双方或多方博弈的属性，但游戏参与者没有也不能修改游戏的内容和规则，所有具体表达均事先被游戏开发者设计完成，游戏玩家即使具有高超技巧也仅是展示出游戏开发者事先设计完成的众多情况（即使排列组合有数万种之多）之一而已。排除了玩家自定义的情形，通常情况下网络游戏就是玩家不断满足游戏设计者的触发条件，出现预设的不同游戏画面之一。
体育比赛事先仅仅规定了规则，并未也无意就比赛的具体表现内容作出事先规定，而是由运动员基于自身的技能展示出来的具体表现内容，整体的表现内容几乎有无限多种可能性。
（2）展示内容中是否包含参与者
单纯的游戏录像展示内容仅为计算机屏幕显示的游戏内容，不包括游戏玩家本身。体育比赛视频展示内容主要为运动员本身的动作。
关于游戏视频本身是否有著作权的问题，冯刚法官认为游戏视频毕竟是游戏开发者预先设定的一系列选择排列组合之后的结果，游戏视频的著作权应当归属于游戏开发者，但玩家可以有合同法上的相关权利。同时，他认为网络游戏或其视频存在的意义不在于人工智能自身表现出的画面，而可能在于其中体现出的人类智慧高超的控制力，以及由此带来的面对人工智能的信心。
部分学者提出玩家在单纯的游戏录像中享有表演者权。冯刚法官分析认为，著作权法规定的表演者权是对作品的表演，游戏玩家不是通过肢体动作、表情等直接表演作品，而是操作软件产生了一系列结果，不具有亲身性。因此，他认为单纯游戏视频中玩家不享有著作权法意义上的权利，不是作者也不是表演者，没有著作权也没有邻接权。
2、复杂的多重内容游戏视频与体育赛事视频的区别
冯刚法官认为两者的区别不大，根据视频摄制中有无独创性因素，可以构成类电作品或者录像制品。视频主体部分摄制的独创性问题存在差异，可能导致视频整体性质有所区别。
网游开发者、网游比赛组织者、玩家均为网络游戏视频的参与者，应当根据著作权法自身的逻辑体系进行权利归属的分析判断，但也不能忽视对游戏价值做出贡献的各参与者的权利，可以考虑通过其他性质的权利进行权利配置。冯刚法官认为复杂多重内容游戏视频可以构成类电作品，整体上由制片方享有著作权，内部按照合同约定或实际贡献合理分配利益。
五、侵权责任的确定
在网络游戏的知识产权侵权案件中，原告通常主张停止侵害、赔偿损失以及禁令。
停止侵害的判断原则是在变化进步的。2012年之前不判令停止侵权主要考虑社会公共利益，此后演变为在判断是否判令停止侵权则是原被告利益之比较的结果。这主要是由于社会公共利益的范围不易界定，需要考虑众多不确定因素，而原被告利益的判断因素集中，易达成一致结论。冯刚法官进一步介绍了不停止侵权的替代责任，即除赔偿损失外，被告额外向原告支付一笔费用，用于补偿被告自判决生效之日起至作品不再使用止给原告造成的损失。该费用金额由法院综合考虑各种因素后自由裁量。
在确定赔偿损失的范围时应当考虑侵权范围。如果是全局性侵权则会导致全局性赔偿，如果是局部性侵权则只需进行局部性赔偿。
在司法实践中，禁令一般是诉中禁令，但也存在诉前禁令，这主要是考虑到立案之初尚未全面审理时作出禁令的技术难度。一款网络游戏在市场上存在的时间短暂，相比之下审理期限显得过于漫长。因此，禁令可以避免在上诉期等诉讼周期内过多的消耗网络游戏的生命，减少被告的侵权行为给原告造成的损失。
以上为冯刚法官培训的主要内容。最后，冯刚法官回答了听众问题，培训活动完满结束。
——————
Ⅰ《中华人民共和国著作权法》第二十七条 许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。
Ⅱ 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：
（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；
（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；
（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。
Ⅲ《中华人民共和国著作权法》第三条 本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）法律、行政法规规定的其他作品。
Ⅳ《中华人民共和国著作权法》第四条 著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
第五条 本法不适用于：
（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；
（二）时事新闻；
（三）历法、通用数表、通用表格和公式。
来源：北京市律师协会著作权法律专业委员会