合肥知识产权律师网
来 源 | 知产力
作 者 | 孙 磊 北京市第一中级人民法院
一、游戏软件名称
（一）著作权
游戏软件名称可以参考关于书籍标题可版权的分析路径。对于标题的可版权性，中外的观点并不一致：我国理论界和实务界普遍认为标题不受著作权保护，主要理由：第一，认为表达量小、独创性空间小，标题沦为了思想的范畴。第二，认为“一鸡两吃”的行为不符合法律逻辑。
在“五朵金花”案中，云南高院在判决中指出，“如果把是否具有独创性作为判断作品名称是否享有著作权的唯一标准，势必造成作品名称有独立于作品的著作权的效果。即如果该作品名称具有独创性即可享有著作权，则会形成作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定”。实际上，云南高院应该还是就电影这种作品类型来说的，因为电影的标题不给著作权，其有反不正当竞争法或者商标法为救济途径。但是即便是电影，一样存在标题比电影作品本身更有知名度的情况。比如涉案电影“五朵金花”，相信大家看到这个标题，联想到的是模糊的剧情，这就是标题和电影本身的连接性。但像电影“我还是知道去年夏天你干了什么”，大部分人没有看过，但是都知道这个名字，因为太奇葩了，这就是属于标题比电影内容本身有价值。
如果抛开电影作品，这个案例的思路是否可以类推一样有待商榷。比如一些现代诗歌，标题比诗歌内容长，诗歌内容虽然短，但有很强的独创性，标题也很有独创性，这种情况，是否应该给予标题著作权保护？
澳门地区、法国、加拿大（没有美国哟）承认标题的可版权性，澳门地区主要看标题的独创性，加拿大主要看原创性和可区别性，比如“This hour has sixty minutes”没有原创性，“This hour has seven days”就有原创性。比如《生命中不能承受之轻》就有很强的独创性。至于“可区别性”，实际上借鉴了商标法中的混淆理论。①
应该说，澳门地区、法国和加拿大的独创性要求比较低，所以给标题开了法律的口子。加拿大最早于1931年版权法就规定了标题的可版权性，直到2005年C-60改革，扩大使用者的权利，对于标题的版权问题始终没有收口。
实际上，即便给标题提供著作权保护，“侵权者”也很容易以合理使用（戏仿、致敬）来成功抗辩。比如文艺青年最爱的美国作家雷蒙德.卡佛有本经典的（鬼都看不懂的）短篇小说《当我们谈论爱情，我们在谈论什么》，这本书的标题如此有独创性，以至于一直到现在很多文章、娱乐节目都还在使用“当我们在谈论xx,我们在谈论什么”的格式使用。再比如蒋方舟的《我承认我不曾经经历沧桑》就是借鉴的聂鲁达那本经典的《我承认我曾经经历沧桑》。
回到游戏软件名称上，首先，独创性的发挥空间和文学性要比文章标题低很多，因为一般情况下电子游戏名称多为两个字（奇迹MU）、三个字（轩辕剑）、四个字（魔兽争霸、梦幻西游）、五个字（仙剑奇侠传），基本不存在《当我们谈论爱情，我们在谈论什么》、《我还是知道你去年夏天干了什么》这种无厘头的冗长名字（当然并不是绝对的没有，比如知名的“是男人就到100关”这种网页flash小游戏，再比如“植物大战僵尸”，但也维持在6到7个字的长度极限），因为不方便玩家记忆。
其次，游戏名称要体现游戏本身的内容，而游戏的内容一般题材很有限。这点以几年前著名的日本游戏公司抢注中国四大名著商标事件，就可以看出，由于拿IP改编权的成本日益攀高，很多游戏公司时至今日也喜欢用传统的小说作为IP改编，那么名字无非就限定在“xx西游”、“xx三国”、“xx孔明”、“xx水浒”等，几乎没有独创性发挥的余地。这种情况在手游中更为明显，以apple store游戏排行榜上的游戏为例，大家随意感受一下这种氛围：付费游戏包括“豪赢德州”、“无尽的战争”、“诸神黄昏”、“奇迹英雄”、“天天魏蜀吴”、“进化吧，精灵”等，里面唯一有点独创性意思的“诸神黄昏”还是取自北欧神话和一本外国小说。免费游戏包括“铁甲雄狮”、“欢乐斗地主”、“他趣”、“萌幻三国”、“联盟英雄传”等。唯一有点眼前一亮的“他趣”，还是文字量最短的。
但是，这只是说游戏名称目前不能提供著作权保护，因为目前的游戏名称没有达到独创性测试的标准。但这条路是否要封死，有待讨论。毕竟，我们无法预测某天会不会出现一款游戏名称够长、而且有足够的显著性和独创性。
现实中，很多中小型游戏公司知识产权意识很淡，对于游戏名称并没有申请商标注册——实际上，游戏申请商标成功的几率也不高，这在后面的“商标行政”部分会重点论述，即便使用商标法在先权利的条款，因为法院认为游戏名称当然不构成作品，所以也无法使用；适用反不正当竞争法中，需要原告游戏知名程度的举证，这种举证对于网易、腾讯等大公司很容易，而对于一些新兴的手游、页游公司则很难。
（二）商标
1、商标行政：
（1）游戏名称是否天然地存在不可注册性？
对于标题的商标法地位，经典案例是美国的Cooper案，美国专利商标局认为，文学作品的标题仅仅是要求获得（call for）商品时必须使用的描述性术语；单个作品的标题是识别特定作品用的，而不是识别商品来源用的；版权是有限的，商标在理论上可以通过续展而无限，一个版权的有限保护都不能给的东西，更不能给它无限的保护；描述性的标志不能作为注册商标。
然而，在美国区分了单个作品的标题和丛书的标题。对于丛书的标题，因为摆脱了描述内容的问题，逐渐形成了作品和出版商、作者的对应联系，所以可以注册为商标。应该说，游戏名称更接近于丛书的标题，因为一款游戏，升级和换代的频率是很快的，游戏玩家更会关注游戏开发者和游戏运营者是谁。所以在涉及游戏名称的商标驳回复审行政案件中，真正以无显著性为由驳回的并不多，比如倩女幽魂online案，驳回了在41类上的注册，主要因为游戏名称直接取聊斋志异的小说，描述了游戏内容。
MODERN WARFARE现代战争案，驳回了在41类上的注册，因为现代和战争皆为无独创性用语，而原告只用百度和谷歌的搜索结果，不能证明消费者把游戏名称与游戏开发者形成对应关系。实际上，在奥拉星案，原告就通过举证，证明了虽然描述了内容，但通过使用获得显著性。
（2）一般注册的商品类别：
实践中，游戏公司在注册类别的选择上会呈现两个极端：一种是多类别注册，这种一般都是大游戏公司针对某款王牌游戏的策略，忽略每年的年费，这样注册好处和坏处都比较明显：好处是，因为拿的都是注册商标，所以日后在打商标侵权的维权活动或诉讼中，商品类别类似的证明问题基本不用操心，即便最后涉及到“跨类突破”的问题，也只是涉及到在大类别的群组之间跨，剩下的只要证明商标的近似即可。
不好的是：第一，鉴于目前国内抢注情况比较严重，所以“全类别注册”只是美好的愿望，国内大公司，多类别注册可能会实现（比如“梦幻西游”），而像暴雪这种“外来和尚”，准备国内注册时才发现王牌游戏“魔兽争霸”在诸多类别上已被注册。
第二，这点实际是接着第一点说的，在已经被他人抢注的前提下，如果还坚持全类别，除了冒着被敲竹杠的危险谈商标买卖，就是在异国开展历时几年的行政、司法维权，耗时耗力。
第三，掌握着大量的商标，就需要专人实时维护这些商标，除了在9类、28类、41类、42类上使用之外，还得在其他注册类别上有所使用、有所宣传，否则还得承担被提“撤三”的风险。
另外一种就是有针对性选择类别：游戏软件名称可以选择的常用类别基本和其他软件一样，包括针对单机游戏的9类、针对游戏机的28类、针对通讯、电视节目服务的38类、针对网络在线游戏的41类、针对软件服务的42类。
可以看出，在行政授权中，对于9类单机游戏、41类网络在线游戏的商品类别划分是非常明显的，但是在商标民事侵权诉讼中，9类和41类的泾渭则比较模糊。在广东法院审理的一起游戏商标侵权民事案件中，（见图1）虽然一二审法院都认定被诉游戏软件名称不构成商标侵权，但观点截然不同：一审认为单机游戏和在线游戏商品类别不同，但商标近似，二审法院则认为，商标不近似，但认为9类单机游戏和41类网络在线游戏构成类似商品服务，同时又认为单机游戏和网络游戏玩法有区别，消费者不会混淆误认。这属于剧情的反转再反转。当然，虽然有《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，但在民事侵权诉讼中，直接对行政授权的注册商标的商品、服务类别进行评价和突破，是否有所不妥，这具体在“商标民事部分”会有专门的论述。
（3）注册未遂的常见情形
1）显示商品、服务内容，失去显著性
这点属于游戏软件名称的天然弱势，位列注册未遂情形的榜首毫无压力。涉及《商标法》第十一条第一款第(三)项。
第一期论述过，游戏软件名称一是由于游戏题材有限、二是为了让玩家方便记忆，所以名字一般都难以避免的直接反映游戏的内容。这种情况尤其在以小说、影视剧、漫画等IP改编的游戏软件中较为突出。在网易公司的“倩女幽魂ONLINE”案中，法院认为：“诉争商标为“倩女幽魂ONLINE及图”组合商标,其中的显著识别部分为中文汉字“倩女幽魂”,根据原被告双方提供的证据,“倩女幽魂”最初为电影、电视剧名称,后网易公司推出了名为“倩女幽魂”的系列网络游戏,并经长期宣传,使该系列游戏取得了一定的知名度。在此基础上,诉争商标使用在“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上时,相关公众容易认为“倩女幽魂”为在线游戏或服务的名称或内容,而不是将其作为服务提供者加以识别……商标不具有显著性分为两种情形,一是商标标志本身不具有显著性,不论其用于何种商品或服务上,二是商标与指定使用的商品或服务的联系过于紧密,导致商标针对其指定的商品或服务而言,不具有显著性”。② 因此驳回了在41类上的注册申请。
在“MODERN WARFARE现代战争案”中，法院认为“本案申请商标由英文“MODERN WARFARE”组成，含义为“现代战争”，属于固有词汇。“MODERN WARFARE”是原告推出的一款游戏名称，其使用在“提供在线的计算机游戏及相关的技巧和战略、安排和组织计算机游戏竞赛”等服务项目上，易使相关公众作为游戏名称识别，而不会使消费者对应到某个服务者。”③，驳回了在41类上的注册申请。
所以，上述两个失败的案例告诉我们：第一，如果是由买IP改编的作品，尽量不要直接把IP的名字直接拿来注册在游戏上，这样极容易踩到第十一条第一款第(三)项的“ 雷区”。（当然，值得吐槽的是那些所谓的IP“改编权”对应的元素，本身构不构成作品尚存疑，所以这点参照娱乐节目模式《宝典》的买卖即可。这点在后面“游戏元素名称”部分会详细论述）。第二，如果是原创的，不管是英文名字还是中文名字，尽量起的有独创性一些，如果是英文，最好是臆造词汇；如果是汉语，不要使用那些“酷炫炸天”的常规词汇或词汇叠加。
举一个成功的栗子：在暴雪公司的“DIABLO（暗黑破坏神）”案中，正是由于暴雪公司申请的“DIABLO”系臆造词汇，通过使用证据，可以证明消费者已把DIABLO与暴雪公司形成了对应关系，这种对应关系是对应到商品服务的提供者上的，故法院认为“本案申请商标为“DIABLO”，指定使用在游戏机、娱乐游戏用玩具等商品上，能够使相关消费者将商品与原告公司相联系，从而起到区分商品产源的作用，因而具备商标所应具备的显著性”④，故而支持了在28类游戏机上的申请。
实际上，“Diablo”确实不是英文词汇，英文对应的只有“diablerie”（妖术）、“diabolatry”（魔鬼崇拜）等，但大概的意思都是魔鬼——话说，在美国旧金山有所社区大学叫“Diablo Valley College”，不知就读率高不高；兰博基尼也曾经出过“Diablo”系列的跑车，不过已经停产。其实“Diablo”词源来自西班牙词汇“魔鬼”。我要说的是，因为我们是汉语国家，所以在判断英文词汇时的标准，还是按照权威词典的常规解释，不会去像外语学术研究那样深挖词根、词源。这种尺度就是上文所说的“独创性”的大概程度。
另外，如果游戏软件是IP改编来的，那么通过足够的证据，也是有机会证明名称与商品、服务来源的对应性的，不过这种难度系数比较大，对于证据的要求也比较多。在“奥拉星”案中，原告广州百田信息科技有限公司就通过使用证据，证明游戏软件名称通过使用获得了显著性。⑤
2）沦为通用名称，失去显著性。针对商标法第十一条第一款第一项。
针对“通用名称”的第一个失败案例，有株式会社万代南梦宫游戏诉商评委的“ACE DRIVER”案⑥。“ACE DRIVER”万代公司1994年出品的一款3D、第一视角赛车类游戏（见图3），万代公司把“ACE DRIVER”商标申请注册在第9类单机游戏上（具体为第0901-0902、0908、0913类似群组）。从游戏画面上，我们可以感受到，ACE DRIVER主要是表现赛车游戏的“最佳驾驶者”或者“最强马力”的意境，但悲催的是商评委认为注册在第9类游戏软件上，DRIVER恰好有“驱动程序”的含义，属于在9类计算机软件类别上的通用名称，依据《商标法》第十一条第一款第(一)项、第十一条第一款第(二)项和第二十八条驳回了申请。
原告的辩解很别扭，他们认为：“申请商标所包含的英文不是固有、成文的英文词组，亦不具有固定、成文的中文含义……商标评审委员会所认为的含义并非申请商标最普通、最常见的中文含义；申请商标并不包含使用在第9类商品的通用名称。”
证据情况为：
1、上海译文出版社2007年出版的《英汉大词典》(第2版)等多份英汉词典工具书的部分复印页，用以证明申请商标的含义与第31929号决定中认为的“一流的驱动程序、卓越的驱动器”不同；
2、上海译文出版社2010年出版的《汉英大词典》(第3版)的部分复印页，用以证明申请商标的构成要素并不包含指定使用的第9类商品的通用名称；
3、若干包含“DRIVER”的已经核准注册的商标图样，用以证明“DRIVER”一词具有识别性，可以作为商标注册使用。
这就是所谓的电子游戏商标注册中的“尴尬”：如果原告以“因为这是一款赛车类游戏，所以这个ACE DRIVER是最佳赛车手或者最佳马力的意思”，那么即便回避掉了《商标法》第十一条第一款第(一)项，却又踩中了《商标法》第十一条第一款第(三)项的雷区，因为它直接说明了商品、服务的内容。所以它只能自顾自的说“不是你说的意思”，却没法说出来“应该是什么意思”，这就是所谓的“宝宝心里苦，但宝宝不说”。
第二个针对“通用名称”的失败案例是一件商标侵权的民事案件，但我们需要放在“商标行政”这部分来说。这就是“ABC诉盛ABC案”⑦。著名的好基友消磨时光的游戏“ABC”系列是原告出品的经典游戏（如图4），原告已将“ABC”文字商标成功注册在41类在线游戏上。本案第一个争议点在于，“ABC”是否属于通用名称，第二个争议点在于两商标是否近似。
针对第一个争议点，被告列举了诸多的证据，力图证明“ABC”是源自1933年的一种棋牌游戏，现已成为这种游戏形式的通用名称。原告认为，首先不认可ABC为通用名称，其次，即便ABC为棋牌类游戏的通用名称，其也是在28类上的，而注册商标是在41类上的，注册商标不应受影响。
就此，法院认可了被告的抗辩：“由于游戏的发明人将其发明的一种”按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”命名为”Monopoly”,而使这类”按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”与”Monopoly”相对应。中文”ABC”与这类游戏的联系无从查考,但某公司提供的证据足以证明英文”Monopoly”与中文”ABC”的相互对应和所指的同一性…….. 进入上世纪80年代的电子计算机时代后,游戏的经营者们又将”ABC”引入了PC版游戏、网络版游戏、手机版游戏的领域。正像传统游戏象棋、扑克之类进入计算机和互联网后,它仍然在消费者中产生了约定俗成的名称”电脑象棋”、”网络扑克”一样,”ABC”在进入新的领域后,也仍未改变其”按骰子点数走棋的模拟现实经商之道”的本质元素,使得”大富翁”作为一类”按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称,在PC版游戏领域、手机版游戏领域、网络版游戏领域都得到了延伸…… 因此,尽管某公司注册的是41类服务商标,由于”ABC”是一类游戏的通用名称的事实的确立,某公司不能禁止他人对”ABC”在表示一类”按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的名称时的正当使用。”
可以看出，法院的观点再次突破了商品分类表中9类、28类、41类和42类的区别，等于把商标侵权的“商品类别相同+商标近似”的判断标准废掉了一个。同时，这里也再次涉及了民事诉讼程序评价行政授权权利的问题：一个商标的文字名称是否为通用名称，是否由授权的商标局或者商评委来评价更为合适？否则是否会间接影响注册商标的稳定性？
实际上， 法院在第二争议点上，认为盛ABC与ABC不构成近似。其实，只要“商标不近似”就足以认定被告不构成商标侵权了，那么法院在针对通用名称的问题上的定性就有点没必要，毕竟，Monopoly游戏同样有很多证据可以证明其名称对应翻译为“地产大亨”。比如“XX爱AB”案，如果被告可以证明AB系一种游戏模式的通用名称，如果按照第二个案例的法院思路，那么被告也许可以同样回避掉责任。
从企业角度讲，上述两个失败案例告诉我们：
第一，为了彻底避免“有苦说不出”的尴尬，在注册9类、41类、42类商品类别时，避免使用有与“软件”相关词汇有牵连的中文或者英文（尤其是英文），尽量使用其他的“炫酷炸天”的词汇；
第二，应该讲，ABC游戏的玩法原理是参考的Monopoly游戏，但有更加丰富、现代、独创性的游戏模式，那么在起名时，应该检索与原始游戏有关的媒体报道，回避掉被媒体“淡化”的游戏名称。
3）游戏名称有不良影响因素，涉及《商标法》第十条第一款第八项
踩中这个雷区的相对少些。游戏一般的主题比较集中在恐怖悬疑、解谜、古代神话、战争、枪战、竞技、格斗等，在起名中，短短几个字就要抓住玩家的眼球，还要和诸多同类型的游戏名称有所区别，实属不易，所以名字一般起的比较“炫酷炸天”。但这种“炫酷炸天”的尺度如何把握，是需要通过失败和成功的案例来揣测的。
先举几个失败的案例。在“植物大战僵尸”案中⑧，商评委认为只要有“僵尸”这种词汇就踩到了《商标法》第十条第一款第八项不良影响的雷区，一审法院持不同意见，认为“”僵尸”为传说中的一种身体僵硬的尸体,带有一定的迷信、恐怖色彩；但申请商标的整体为”植物大战僵尸”,该词组本身并非固定搭配,也不具有固有含义,按照字面可以理解为”植物与僵尸的斗争或战争”,带有中性色彩；现有证据可以证明,电子艺界公司的以卡通、休闲、可爱、幽默为特点的”植物大战僵尸”系列游戏在(简称中国)境内具有一定的影响力,而且该游戏系攻防类策略游戏,并非涉及恐怖色彩的角色扮演游戏,这种情况下,相关公众看到”植物大战僵尸”文字时,更多的会将其与”植物大战僵尸”系列游戏相联系,…..。根据现有证据,除”植物大战僵尸”系列游戏深受欢迎并具有一定的知名度外,也出现了大量以该游戏为主题的图书、画报、服饰、日用品和影视文学作品,而且没有证据证明这些与”植物大战僵尸”相关的作品、商品及其传播的事实会对儿童、成人具有不良影响……”。一审就此撤销了商评委的裁定。
可以看出，一审法院实际上把“游戏的设计风格”、“游戏类型”、“游戏周边”作为参考因素，反推公众的内心感觉，从而认定不构成不良影响。但是，二审法院又撤销了一审法院的判决。二审法院虽未明确表述，但言下之意就是：第一，所谓的“社会公众利益”是高度抽象的，不仅限于游戏的实际玩家，一审的“反推”实际是缩限解释了；第二，《商标法》第十条第一款第八项是绝对的，判断时不应区分实际使用的商品、服务和申请注册的商品、服务，所以，只要出现了“禁用词”，就踩到了雷区。问题是，比如“丧尸”、“死神”、“吸血鬼”等西方泊来和网络创设的词汇，是否同样踩中雷区？
在“SF特种部队”案中⑨，法院认定：“特种部队”是与常规部队相对应的概念，是指经过特种训练，装备和战斗力通常超出常规部队，且用于执行特殊任务的部队编制。特种部队作为当代军事大国中普遍存在的部队编制，因其装备、战力和其在当前国际政治军事大环境下所执行的特别任务，正得到社会公众的越来越多的关注。在此政治背景下，将“特种部队”作为商标的组成部分，容易使社会公众联想到国内外有关政治军事敏感问题。
以上可以看出，战争类、对战类等类型的游戏公司应该回避涉及“军队”、“军衔”“兵种”、“国家”等词汇，哪怕你的游戏封面上确实站着一个持枪戴黑墨镜的大兵。比如曾经经典的战争游戏“红色警戒”，就非常含蓄地点出了游戏涉及苏联的背景，但从游戏名称上没有直接点出，这就是非常成功的战争题材游戏的名称。
在“CLASHOFCLANS”案中⑩，虽然“部落冲突”的游戏中文名称成功注册，但游戏的英文名称“CLASHOFCLANS”却没有注册成功。一审法院认为：申请商标由英文”CLASHOFCLANS”构成,其对应中文翻译为“宗族冲突“或“部落冲突“,虽然被诉决定中将申请商标翻译为“宗教冲突“有误,但申请商标使用在提供在玩具和娱乐品等商品上,易对我国文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。一审法院就此支持商评委的意见，驳回原告诉讼请求。
二审法院认为：如果商标标志具有多个含义,只要其中一个含义可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响,就应当认定该商标标志具有《商标法》第十条第一款第(八)项所述的”不良影响”。就此维持一审判决。
可以看出：第一，在商标注册中，中英文名称若分别提出注册申请，那么两者之前的判断标准是各自分开的，在适用绝对条款的时候，游戏公司无法以游戏中英文的指向性和对应性作为抗辩；
第二，在使用英文词汇或词组进行注册申请时，需要排除其他解释中的不良因素风险，实际上，这种风险的尺度是需要拿捏的，在本案中，虽然一审认定商评委对于“CLASHOFCLANS”翻译做“宗教冲突”有误，但认为可以翻译做“宗族冲突”。应该说，“宗族冲突”相对于“宗教冲突”的不良影响要轻，但中国部分地区，尤其是南方省份，对于宗族的概念还是十分敏感的，很多地方都修建祖宗祠堂，这种文化的存在使得“宗族冲突”也产生了不良影响。原告作为一家美国游戏公司，如果在美国当地，“宗族”可能不会构成社会不良影响，但到了中国则相反。这种问题更多出现在中国游戏公司代理国外游戏运营的情况下，所以，这实际是一种“文化冲突”，需要谨慎选择。
再看一个成功的案例。首先是“夺魂之镰”案11，“暗黑破坏神：夺魂之镰”是暴雪娱乐公司出品的“暗黑破坏神”系列游戏的第三部（图五），商评委认为“夺魂之镰”构成十条一款八项所指的不良影响。暴雪娱乐公司向法院提交了如下证据：1、百度百科对于“夺魂之镰”的介绍；2、www.17173.com网站刊载的题为《〈暗黑破坏神3:夺魂之镰〉首周销量破270万》的报道；3、新浪网刊载的题为《好评如潮〈暗黑破坏神3:夺魂之镰〉销量达270万》；4、暴雪公司在百度网上搜索“夺魂之镰”的搜索结果。5、国家新闻出版广电总局网站上对原告的网络游戏《暗黑破坏神3:夺魂之镰》审批情况的查询结果。
法院最终支持了原告的意见：诉争商标指定使用的服务均与提供在线计算机游戏(娱乐服务)相关,结合计算机游戏类商品或服务的名称、画面和内容情节设置上通常具有的特点,诉争商标的含义并未超过其相关公众的接受和容忍标准。同时,结合原告运营的包含诉争商标文字的游戏已经国家新闻出版广电总局审批通过的事实,以及原告对该游戏进行的商业宣传和市场表现,可以认定诉争商标使用在提供在线计算机游戏(娱乐服务)等服务项目上,不会导致相关公众产生误解并产生不良的社会影响。
大家可以看出，法院在这里把“游戏特点”、“注册类别”、“游戏经过广电总局批准”、“游戏宣传和市场表现”作为了考量因素，这种分析路径实际和“植物大战僵尸”案是近似的，但结果不尽相同。实际上，原因可能在于前案直接出现了“僵尸”字样的敏感词，导致了“游戏类型”、“游戏特点”、“游戏宣传和市场表现”等因素也无法把踩下“雷区”的脚“拔出来”。而本案中，“夺魂之镰”虽会间接联想到死神之类的意象，但毕竟没有直接爆出敏感词，这层间接性恰恰“挡住了迈进雷区的脚步”。
2、商标民事
（1）“混淆测试”的效力
在商标侵权民事诉讼中，原告为了进一步证明自己的游戏名称注册商标与被诉游戏名称构成混淆误认，往往会提交“混淆测试”证据，当然，这种“测试”的方式五花八门，目前各地法院对于“测试”的态度也不一：
1）论坛、贴吧网友留言、微博
在“奇迹MU”案中?，原告提供了被告游戏论坛中的网友留言，以证明相关公众对原、被告的游戏产生了实际的混淆误认。就此法院持认可态度：“在原告游戏已具有较高知名度的情况下,两被告的上述行为极易使相关公众产生混淆,误认为《奇迹神话》与《奇迹MU》存在某种特定的联系。而根据第二被告官方论坛中的网友留言,亦确有玩家认为《奇迹神话》系《奇迹MU》网络游戏的页游版,已实际产生混淆。”
在“斗破苍穹”案中?，原告也提供了“百度贴吧中玩家表示混淆两游戏的帖子”作为混淆证据，法院亦予以认可。
但相反态度同样存在：
在“古剑奇侠”案中，“古剑奇侠游戏是否对古剑奇谭游戏及涉案注册商标造成了公众混淆的问题,网元圣唐公司、菲音公司各提供了以下证据:一、网元圣唐公司提供了北京市方圆公证处作出的(2013)京方圆内经证字第43678号公证书,欲证明分别登录名为“上帝的啤酒肚”“方杖”的微博账号,查看部分微博内容,显示有游戏玩家通过微博平台投诉反映以下情况,一是通过百度搜索“古剑奇谭”,搜索的结果出现“古剑奇侠”,二是古剑奇侠游戏的命名及宣传使玩家误以为是古剑奇谭系列产品——古剑(二),即古剑奇侠游戏造成了公众混淆。” ?但法院并未认可，最终结果也是驳回原告诉讼请求。
在另外一起案件中，法院针对原告提交的游戏论坛网友留言证据，认为无法确定论坛留言主体的身份（言下之意是：因为论坛中的用户名都是假名，时间与立案时间比较接近，难以排除系原告自行上传留言的可能性）。
2）零点调查
委托独立第三方的调查机构出具的报告，相比于网友留言要客观和公正一些—— 当然，学过统计学的都知道，调查表的问题设计是有学问的：问题设计的诱导性、统计群体的采样等，都会影响到统计数据，但相对于完全置于网络开放空间的“留言”，公正性高很多，法院也更愿意采信。
在“龙之谷”案中?，（这是一个确认不侵权之诉）原告在一审时，“委托上海零点市场调查有限公司(以下简称零点公司)就公众对”龙之谷”和”龙谷”商标的看法以及公众是否会对两商标产生混淆进行调查,零点公司在上海、广州两地对不同性别、不同年龄、不同类型社会民众展开社会调查后出具了调查报告,报告表明在对广州和上海两地随机调查获取的404个样本数据分析结果显示,”龙之谷”和”龙谷”商标并未构成混淆,其中就商标认知度,””商标认知度为36.6%,”龙谷”商标认知度为12.4%；就商标区别度,94.3%的受访者认为两商标的设计有区别,其中61.6%的受访者认为两者有比较大的区别；就商标使用范围,90.6%的受访者认为”龙之谷”商标属于IT行业,其中88.5%的受访者认为其属于网络游戏领域；就商标所属公司,68.6%的受访者认为”龙之谷”商标属于上海某大网络发展有限公司。”
法院对此份证据持肯定态度：“原审法院已查明,上诉人为运营和推广龙之谷在线网络游戏投入了高额的广告费用,且龙之谷游戏在2009年起就已享有较高的知名度。而被上诉人的注册商标主要使用在其”龙谷”网站,该网站功能系电子商务平台服务。虽然上诉人在二审审理期间称该网站上也有网络游戏服务,但上诉人并未就其将系争商标用于在线网络游戏服务提供相应的证据,即使存在相应的游戏,其知名度也与被上诉人运营的龙之谷游戏相差甚远。此外,原审审理期间被上诉人提供的市场调查报告也表明,” 龙之谷”标识与系争”龙谷”商标具有比较明显的区别。因此,被上诉人在其在线网络游戏上使用龙之谷标识不会造成相关公众混淆和误认为该游戏系上诉人的商品或与上诉人具有某种特定的联系。被上诉人使用龙之谷标识的行为不构成商标法第五十二条所规定的商标侵权行为。”
3）搜索引擎结果
在“古剑奇侠”案?中，原告提供了两款游戏名称的百度搜索结果，主张“在网络环境下,相关公众搜索相关产品,尤其是游戏,通常是通过搜索引擎来实现,而通过搜索引擎搜索此类商品时,更重要的是商品的文字信息和听觉信息,仅知道其名称或者名称的一部分就可以完成搜索,无需考虑该商品的图形等视觉效果。而相关公众在本案中应是指游戏玩家或者相关网民、看过古剑奇谭电视剧的观众,而对于此类人来说,”古剑”是”古剑奇谭”的简称,已特指”古剑奇谭”这个商标和使用这一商标的商品。在搜索引擎模糊搜索”古剑”亦出现”古剑奇侠”的结果。”
对此，法院并不认可，“根据互联网搜索引擎工作原理搜索得出的结果并不必然等同于相关公众(游戏玩家或者相关经营者)对相关产品来源的识别判断,故网元圣唐公司主张以搜索引擎的结果可以说明相关公众被误导并致混淆的观点不成立。”
应该看出，“混淆测试”无论形式如何，在证据群中基本扮演着辅助角色，但也是可以调整法官自由心证的证据，所以在某种意义上，对待证据的态度就显得重要：委托第三方专业调查公司出一个群体统计调查报告，还是简单的“百度一下”，效果是自明的。
多说一句：在证明商标侵权赔偿损失的数额时，原告多会提供被告在互联网上公布的一些销售数据，以证明被告因侵权行为获利巨大。但法院对此的态度和对待“混淆测试”的分析路径一致——因为，大家都懂得，很多互联网上的数据报告，都带有明显的软广或硬广性质，毕竟它不是正规的财务报表。
在“地下城与勇士”?案中，法院认为“对于商标侵权赔偿损失的数额,原告腾讯深圳公司欲通过公证一些网站上的宣传文章证明二被告侵权获利巨大,对此本院认为,在没有其他证据相互印证的情况下,这些文章本身具有的宣传作用可能使其内容存在不真实或夸大的情形,即使该报道内容真实,二被告开发、运营涉案游戏的获利也不宜全部作为涉案游戏名称侵犯原告腾讯深圳公司商标权产生的利润,因此上述报道不应作为判定赔偿数额的依据,本院将综合考虑二被告的侵权过错程度、侵权范围、侵权持续时间、商标的声誉酌定赔偿数额。”
⑵民事诉讼中评价注册商标
在商标民事侵权诉讼中，需要判断的就是两项，商标是否近似、类别是否类似。在不支持原告诉请的案件中，法院在论理部分，其实只要陈述“商标不构成近似”就好，但有的则“捎带手”的评价了注册商标的显著性及通用性等《商标法》绝对条款的状态。是否有不妥，尚有争议。但倘使真的如法院所说，被告应该去针对原告的商标另行去打商标行政诉讼，把商标打掉就好，放在民事侵权诉讼中进行评价，会让持商标证人和发证机关略显尴尬。
在“三代”案中?，盛唐公司2010年6月21日取得“三代”商标注册证书,核定服务项目为提供娱乐场所、娱乐、游戏、(在计算机网络上)提供在线游戏等。2011年10月“三代”商标被认定为西安市著名商标，2011年12月被认定为陕西省著名商标。法院认定“三代”属于通用名称：“首先，本案争讼之注册商标是否属于通用名称。……如果以商品的通用名称作为商品的商标,那么商标的识别功能就不可能发挥作用，即仅从通用名称自身无法反映商品提供主体的信息和识别商品来源，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用，否则可能损害公众的利益。根据本院查明的事实，三代游戏是来自于陕西民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑的快三款游戏的特点和优点,更富游戏性和娱乐性。在陕西，一代指的是红桃4，第二代是挖坑，第三代是三代。三代游戏的另外一个含义是代表了斗地主，代表了挖坑,代表了跑的快。三代游戏源自渭南本土,不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。由此事实可以证明，三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用,其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。”
在“古剑奇侠v古剑奇谭”案中?，烛龙公司于2008年8月25日向国家工商局商标局提出注册商标申请。2010年7月28日,“古剑”、“古剑奇谭”商标在第9类商品类别上分别获准注册；同年9月14日,“古剑”、“古剑奇谭”商标在第41类、42类商品类别上分别获准注册。现烛龙公司为“古剑”(注册号:6909399、6909400、6909403)及“古剑奇谭”(注册号6909397、6909401、6909402)两注册商标的持有人。法院认定“古剑”使用在游戏上显著性不强：“虽然“古剑奇谭”与“古剑奇侠”均与“古剑”相关,但“古剑”作为常用传统个人武器之一,属于武侠类文学作品和游戏中的常用元素,其显著性并不明显。被控侵权游戏作为古装武侠类游戏,在名称和游戏内容中采用“古剑”这一元素是正常现象,虽然“古剑”系注册商标,但其注册行为并不能排斥其他武侠类作品对这“古剑”元素的正常使用。”
⑶民事诉讼中突破商品类别
在“龙之谷(DragonNest)” ?案中，2007年11月至2010年3月期间，艾登特堤游戏公司在第9类商品和第41类服务上分别在中、日、韩注册了“龙谷”商标，上述商标均在有效期限内。2010年11月，案外人盛趣信息技术(上海)有限公司(以下简称盛趣公司)在第41类(在计算机网络上)提供在线游戏等服务类别上取得第7278861号“龙谷”注册商标专用权，该商标现在有效期限内。盛趣公司曾就上述商标在第9类计算机软件(已录制)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)等商品上的使用向商标局提出申请，但商标局认为，在上述商品类别上的使用与被告在类似商品上已注册的第6771249号“龙谷”商标近似，因此驳回了原告的上述申请。就第7278861号注册商标的使用，盛趣公司曾与原告签订商标使用许可合同，许可原告在2009年7月至2019年7月期间，以独占使用的方式无偿使用。
原告提出确认不侵权之诉，原告认为自己的行为包括“一、提供单机版和网络版客户端的下载服务；二、分别下载安装完毕后。在无网络环境下运行单机版。在有网络环境下运行网络版。被告主张。步骤一即为提供计算机软件产品的下载。属于第9类商品范围，步骤二中单机版的运行系就已下载完毕的软件本身的运行，亦属第9类商品范围。步骤二中网络版的运行，因需借助于原告的服务器和原告提供的网络环境，属第41类。原告认为上述两个步骤是一个整体，是以标示和指向原告提供的网络服务为目的，并非商品销售,属于第41类服务类别。”
法院的观点，实际上突破了《分类表》中9类和41类的划分界限：“就双方争议较大的单机版客户端的下载问题，单机版客户端虽然与一般软件产品相同，下载安装后，在脱离网络环境及原告的服务器的情况下能独立运行。但该单机版的内容系为玩家熟悉网络版游戏内容所做的准备，单机版中仅有少量的角色和场景，并明确标明了“教程”字样，对角色的运作和场景的转换，在单机版中有详细的提示信息。因此，上述内容足以表明，单机版的目的是为了教会初学的玩家在简单的环境中先行熟悉游戏的环境，实现到网络版中更为复杂的游戏环境进行游戏的过渡，目的还是为网络版服务。对原告而言,若无网络版,其不可能单独销售单机版游戏软件，这些简单的游戏界面，并不能吸引游戏玩家出资购买，故单独销售单机版游戏软件是无商业意义的。综上，原告提供单机版和网络版客户端的下载服务并提供单机版程序的运行行为与原告的网络版游戏的运行系一个整体，网络版游戏的运行不能缺少客户端的下载，否则玩家与原告的服务器无法建立联系。而单机版是为网络版提供服务，系依附于网络版而存在的。因此，上述所有行为均系提供在线游戏服务的行为，属于其被许可使用的第7278861号注册商标核定的服务类别，其使用“龙谷”商标的行为并未侵犯被告的商标权。”
⑷关于“三国杀”案的其它设想
在“三国杀”?案中，法院的分析路径为“一般情况下,当与游戏名称相同的注册商标使用于该款游戏时，更容易成为区别不同游戏的指引，而不是区别来源,字体的变化一般不影响该名称功能的实现。然而，本案涉及的商品为游戏纸牌，就纸牌本身而言，它具有易耗损的性质，消费者会多次购买，同时由于原告不断推出三国杀游戏的拓展包，这也使得相关公众可能产生多次购买的行为；而不同的厂商生产的纸牌质量、牌面图案设计和印刷均会有差异，这样对于消费者来说，会根据其在使用过程中对不同“三国杀”纸牌产生不同的评价，进而在再次购买及推荐他人购买时作出不同的选择，消费者基于上述差异作出选择的过程实际上就是商标区别来源作用的体现。这时，由于原告在商品上使用自己的“三国杀”注册商标，其字体能产生区别不同“三国杀”产品的作用，成为消费者区分不同来源商品的依据,也就是原告的商品事实上成为了“三国杀”牌三国杀…..”
问题来了，若三国杀没有纸牌，只有网页版，法院又应该如何分析呢？又或者如暴雪公司的线上卡牌游戏《炉石传说》，其他人依次生产出纸牌游戏，又当如何呢？
注释：
① 海君，《版权客体论》第二版
② （2015）京知行初字第5404号判决书
③ （2013）一中知行初字第1222号判决书
④ （2010）一中知行初字第1141号判决书
⑤ （2015）高行(知)终字第301号判决书
奥拉星案，通过使用获得显著性，有独创性；
⑥ (2011)一中知行初字第1138号行政判决书
⑦ (2007)沪一中民五(知)终字第23号
⑧ (2015)高行(知)终字第653号
⑨ (2011)一中知行初字第1619号
⑩ (2015)高行(知)终字第3473号
? (2015)京知行初字第5323号
? (2015)浦民三(知)初字第529号
? (2015)粤知法著民终字第30号
? (2013)穗天法知民初字第1970号
? (2011)沪一中民五(知)终字第178号
? (2015)粤知法商民终字第84号
? (2014)石民初字第66号
? (2013)西民四初字第247号
? (2013)穗天法知民初字第1970号
? 2011)浦民三(知)初字第19号
? (2014)长中民五初字第1575号
二、游戏元素名称
（一）游戏元素名称的含义
“游戏元素”是一个大概念，其包括游戏角色名称、游戏物品名称、游戏技能名称、游戏境界名称、NPC名称等，根据元素取得方式，可以分为原创元素与IP改编元素。在IP改编元素中，又可分为共有领域作品改编与权利期内作品改编。
为了最低限度的降低开发游戏的成本、规避侵权风险，中国“四大名著”不知拯救了多少国内外游戏公司，但随着中国游戏的迅速发展，游戏公司间的竞争也更加激烈，尤其针对手机游戏而言，游戏生命周期的短暂导致了游戏公司急于把收回成本、赚取利润的战线相应缩短，那么，热门IP改编成为了首选。
（二）游戏元素是否构成作品
1、国内关于游戏元素是否构成作品说法不一
（1）不构成著作权保护作品
该观点的分析路径与本文（一）中关于“游戏软件名称”部分大致相同，主要认为名称与标题类似，文字过短，存在表达形式和独创性方面的瑕疵，不能构成受著作权法保护的“表达”和“作品”，而属于思想范畴。
实务和学理大多持此观点。实际上，在美国1976年《版权法》之前，美国版权办公室就发布了规定特定材料不具备可版权性的一些规则，第一个就是“单词和诸如名字、标题与口号的短语；常见符合或图案……”。?
在“我叫MT”案中，法院认为，“原告关于被诉行为构成对《我叫MT》动漫名称,以及”哀木涕”、”傻馒”、”劣人”、”呆贼”、”神棍德”五个人物名称文字作品著作权的侵犯的主张是否成立,其前提之一在于上述动漫名称、人物名称是否构成文字作品。…. 对于名称、标题等词组或短语而言,判断其是否有创作性,应考虑其是否同时具有以下特征:
其一,该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于作者不具有选择与安排空间的词组或短语,因属于”思想与表达的混合”,故不被认定有创作性。普通的或者常用的词组或短语,亦不具有独创性。
其二,该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。作品是作者思想情感的表达,是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带,一个词组或短语如果不能给予读者一个确切的意思,不应认定其有创作性。…….
至于”哀木涕”、”傻馒”、”劣人”、”呆贼”、”神棍德”五个人物名称,公众在不知晓原告游戏,而仅仅看到上述名称的情况下,显然无法对其所表达的含义有所认知。因此,上述名称并未表达较为完整的思想,未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下,足以知晓上述名称的含义,但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身,而系来源于该动漫中的具体内容,这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。”?故而认定游戏元素名称不构成著作权法意义上的表达。
在一起改编自某武侠小说的手机游戏案中，法院也认为武侠小说中的元素不构成《著作权法》意义上的作品、表达，最终依据《反不正当竞争法》第二条对原告给予了保护。
（2）单个不构成作品，但所有元素打包构成作品
该观点认可单个的游戏元素名称表达过于简单或难以证明系首创，但认为不应将游戏元素单个分析，而应该“打包”作为一个整体，视为游戏的剧情，作为文字作品保护。
在Manfred Rehbinder的《著作权法》一书中，针对“科学作品”未获得著作权法保护问题，认为“通说忽视了一点，尽管并非所有通过独创性方式表达出来的东西都可以作为作品受到保护，但是它们可以作为一个整体而受到著作权法的保护（Altenpohl书，第76页，第112段）”?我们可以看出，Manfred Rehbinder针对的还是“科学作品”这种“基于社会利益而不视为作品”的类型，但认为其对应的汇编是可以构成作品的，当然，作为汇编作品，其受保护的就其选择、编排的“表达”。
但依据“打包论”，游戏元素名称的集合体并不是汇编作品——因为如果定性为汇编作品，实际上就单独使用元素本身的行为无法提供著作权保护，而是整体定性为文字作品。在《WIPO著作权与邻接权法律术语汇编》中，有“文字作品”与“文学作品”的区别，“文学作品”在形式和内容的审美、情感效果中要求更高。但我国《著作权法》中统一以“文字作品”称呼，根据《著作权法实施条例》第四条第一款的定义，“文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字表现的作品”，虽然文字作品不要求多高的审美、多深刻的思想性，但基本的思想性要求还是有的。而“打包”的诸多游戏元素名称，难以谓之思想性。
同时，作品要求可以固定、保存。但游戏元素的打包集合实际是法官在说理环节内心归类的，它并没有形成完整的、有形的文字作品，实际没有解决可复制、可保存的问题。在“梦幻西游”案中，网易公司通过逐个把游戏元素的文字介绍以文字作品的形式进行了版权登记。这种方式，确实解决“固定、保存”的问题，但相应的，除非侵权游戏直接复制、实际使用了相应的文字，否则在维权时，很难发挥防御作用。
认可上述观点的案例有二。
第一个，在“奇迹MU－奇迹神话” 案中，法院认为：“…地图、角色、技能、武器、装备、怪物、NPC等单个的名称或简介,其表达过于简单,难以达到著作权法所要求的独创性,且亚特兰蒂斯等部分名称并非网禅公司首创,原告对此不能获得著作权法的保护。但是上述名称、简介等文字对应的是相应游戏素材在游戏中所具备的功能介绍,将其组合成一个整体,可以视为游戏的剧情而作为文字作品予以保护。”?
第二个，在“斗破苍穹—斗破乾坤”案中，法院认为：“作品名称、角色名称、境界名称、角色争夺的目标物品名称“异火”这四个方面的因素构成《斗破苍穹》小说具有独创性的基本表达。….角色名称和境界名称，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，角色和境界的设置还影响着故事整体框架。可以说无论是小说还是游戏，整个作品就是由这些角色在这些境界的修炼升级中构成的。角色争夺的目标物品名称“异火”，也同样贯穿作品始终，角色对不同异火的争夺获取，影响其修炼所达到的境界而决定其在作品中的威力。……菲音公司、维动公司主张《斗破苍穹》小说的作品名称、角色名称、境界等级和物品名称不具有独创性，上述元素也不能脱离小说而单独享有著作权的问题。本院认为，本案中原审并非以上述元素单独作为作品认定其分别享有著作权，而是以网页游戏是否利用了由该些元素构成的小说独创的基本表达，来判定是否侵犯小说改编权；” ?
⑶构成独创性作品
持这种观点的亦非少数，案件主要涉及著作权法中的改编权。很多热门小说IP已经通过IP授权合同多次进行了改编，有时这种IP买卖甚至比文字版权费来的要昂贵，所以当一些擅自改编的行为出现时，原作者会最出去维权。
在某武侠小说作家诉某手机游戏公司侵犯其改编权案件中，该作家认为游戏公司在设计手机游戏时，擅自使用了其武侠小说中人物名称、功夫招式、人物关系、性格等元素作为游戏设定，一审法院认为：“被告公司在其开发经营的xx游戏中，通过游戏界面信息、卡牌人物特征、文字介绍和人物关系，表现了原告小说的几个主人公的形象，是以卡牌类网络游戏的方式表达了原告小说中的独创性武侠人物，属于对原告作品中独创性人物表达的改编，侵害了原告对其作品享有的改编权。”（如图八）
在近期终审的某手机游戏公司擅自改编另一知名武侠小说的案件中，法院同样认为“xx公司对比表中的装备、武功、情节，均具较高的独创性，属于著作权法保护的作品。至于对比表中的人物，仅就其姓名的独创性而言，或有争议。但是，上述人物在涉案武侠小说中被xx赋予了特定性格，带入了特定故事情节，融入了特定人物关系，因此产生了独创性……”。二审法院认可一审法院的观点。
实际上，被告擅自使用原告的文字作品中的主人公名称是事实，但由于手机游戏和卡牌游戏的类型限制，被告实际在卡牌人物介绍中针对“人物关系”、“人物性格”、“人物技能”、“招式名称”等游戏元素，加起来只有几十字，使用量很少，所以如果是以几十万字的原小说作为诉请主体，无论是诉“复制权”还是“改编权”都会因为被诉游戏中使用量过少而不被支持。所以，原告只能以小说元素本身为主体，问题是，如果承认侵犯了针对这些元素的改编权，则必须承认这些元素构成作品。
需要注意的是，该游戏上线时正值原告小说改编的电影放映期间，而其游戏人物虽系漫画形象，但依然可以与电影中的形象呼应（注意不是“对应”）。原告也是基于这点，主张造成了混淆。但问题是，这种游戏动漫角色形象，顶多是涉及侵权了作为新作品的电影改编权或电影演员的肖像权（但游戏人物并非写实类漫画形象，很难说完全对应）（见图九）
在“斗破苍穹—斗破乾坤”案中，法院同样认为“一，根据作品的定义，著作权法仅保护作品的表达，而不及于作品的思想。本案中，作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素属于表达，菲音公司、维动公司认为应以故事情节作为基本内容来界定改编权的观点，以及认为只能以游戏的背景主线和小说的故事情节来判断是否构成侵犯改编权的主张，依据不足，本院不予采信。”?
2、角色可否独立于其作品，单独构成可版权性的作品：商品化权还是公开权、形象权？
这个问题实际是由上一个问题展开的：当一个知名作品的知名虚拟角色的元素被擅自使用，该角色是否可以成为单独的作品？涉及角色商品化权或者公开权的问题。
有学者将虚构角色（fictional characters）分为四种：纯粹角色，文字角色，视觉角色和卡通角色。纯粹角色指并没有出现在作品中的角色，文字角色是来自于小说或剧本由描述和情节塑造的角色，视觉角色是写实和纪录影片中的角色，卡通角色比动画角色要广，用来指以线条画所表现的角色。在“Hill v.Whalen&Martell”案中，美国法院指出”角色的构成要素….所谓的名字、风格、习惯、个性特征，都是角色的实质性人格特征，因此，角色的构成要素就是角色的实质性人格特征。?
有学者总结：“文字角色的塑造来自于小说或剧本的描述和情节，它唯一的区别性特征是其名字和特征的文字描述。从历史维度来看，法院赋予文字角色最少的版权保护。文字角色是抽象的角色，只能通过思维进行把握。读者通过作者对角色的文字描述，经过抽象思维，在心目中构造角色的形象。而每个人认识事物的能力和视角并不相同，相同的角色在不同人的思维中可能形成不同的形象。因此，文字角色的表现形式难以具体把握，这是其受到的版权保护比较少的重要原因之一。”?
即便在公开权适用范围较宽的美国，针对虚拟人物的版权保护也是把握的很严格，以“007”系列电影中的主角詹姆斯·邦德为例，不论是依据原作者伊恩·弗莱明小说改编的13部电影，还是后续电影公司在购买“007”电影版权后自创的电影，都是持续性地、稳定地塑造“詹姆斯·邦德”这样一个虚拟角色，即便演员不断更替，但“詹姆斯·邦德”始终如一，故而美国法院为“詹姆斯·邦德”提供版权保护。反观我国，虽然在商标行政领域，“商品化权”的认定开始收紧，但在著作权民事领域，虚拟角色的作品认定却有放宽之势。
（三）游戏改编合同 与“IP改编”：是“改编“还是“借势宣传”
1、改编权的定义
当从正向分析走不通的时候，我们可以试着反向分析——从游戏公司角度看，这些重金买来的“元素”，到底是如何进行“改编”并体现在游戏作品中的。
先来看看关于“改编权”的定义，各国的定义模式大致分为如下二种：
（1）归纳式
WIPO中关于“改编”的定义：“一般理解为对已有作品进行从一种体裁到另一种体裁的改动，诸如小说或音乐作品的电影改编。改编也可以是同一体裁范围内对作品进行的变更，以使之适于不同的利用条件，诸如将小说改写为少儿版本。与翻译仅转换作品的表现形式不同，改编还涉及变更作品的结构。改编他人受著作权法保护的作品，需要经该作品的著作权所有人的授权。”?
（2）列举式
德国著作权法 23条 ：“关于改作与加工：将作品制作成电影或者….”
埃及著作权法2条a款：改编是指：ⅰ就戏剧作品而言，将其转变为非戏剧作品；ⅱ就文学或美术作品而言，…转变为戏剧作品；ⅲ就文学或戏剧作品而言，对该作品或任何版本，其中故事或者情节全部或主要以适于由书籍、报纸、杂志或类似以期刊复制的图画形式来表达；…ⅴ就任何作品而言，以重新编排或变更的方式对该作品的任何使用。
南非著作权法 1条1款1项：“改编作品，文学作品，包括—如果是非戏剧作品，则指将其转换为戏剧作品的版本”；ⅱ如果是戏剧作品，….转换为非戏剧作品的版本。
英国著作权法 21条：“改编”对于文字作品或者戏剧作品，不包括计算机程序或数据库，是指ⅰ对…的翻译；ⅱ戏剧作品与非戏剧作品的转换；ⅲ故事情节或动作完全或主要地转化为适于书、报、杂志等的图书（漫画改编）?
另外，法国著作权法112条4款还规定了“即使一作品根据L123-1至123-3条已不再受保护，任何人均不得在可能引起混淆的情况下用其标题区别同类作品”
针对文字作品的改编，可以看出，虽然法律并未限定转换的形式，但“改编”需要延用原作品的主要表达——即文字， 这种文字的转换，可以从书面转换为“台词”形式（戏剧、电影、广播、读书app等），也可以转换为“视觉＋语言”的形式（漫画、电影），这种形式的转换需要把原作的表达和思想情感一并转换，因而改编作品在一定程度上可以体现针对原作品的“替代性”：比如很多人都是先看了《西游记》、《天龙八部》、《神雕侠侣》的电视剧，而后才去阅读原著小说的，虽然改编作品往往很难表现原作的全部细节，但可以大致上了解原作——如果脱离原作太远，就会发生电影《九层妖塔》“侵犯保护作品完整权”的口水仗。
而在文字作品改编游戏时，由于游戏的特殊性，其强调的是用户的参与性。如果说，早期的单机游戏或RPG游戏尚可通过植入的NPC台词，内置的剧情发展轨迹来最大限度的延续小说的表达和思想感情，那么到了如今在线游戏，已经很难再延续小说的文字表达和思想感情，只能把原作“可符号化的元素”：主人公名称、武功名称、境界名称，物品名称等元素添附在游戏中，它吸引的是那些对原作品已经熟知的受众，而陌生受众难以通过游戏来体验原作品到底是讲什么的，这就是所谓“把小说的符号与基本表达、思想剥离”。
在“斗破苍穹”案中，法院针对被告抗辩“不能以作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素作为界定是否侵犯小说改编权的标准，而应该以故事情节作为基本内容来界定，因此本案不符合改编权定义。”，作出的回应中也间接承认了这点，但结果仍然认为元素构成可以进行改编的作品：
“……本案中《斗破乾坤》是网页游戏，《斗破苍穹》是小说，两者在表现形式上不同，符合改编权的上述第一个条件；关于第二个条件，除了看该游戏是否利用了涉案小说独创的基本表达外，还要看所利用的小说独创基本表达在该游戏中的比重和地位。
其一，根据作品的定义，著作权法仅保护作品的表达，而不及于作品的思想。本案中，作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素属于表达，被告认为应以故事情节作为基本内容来界定改编权的观点，以及认为只能以游戏的背景主线和小说的故事情节来判断是否构成侵犯改编权的主张，依据不足，本院不予采信。
其二，根据改编的定义，改编的独创性恰恰体现在表现形式上的创新。本案中，菲音公司将小说改编成网页游戏就是在表现形式上进行了创新，符合改编定义的特点。也正因为两者是不同的表现形式，从客观上来说，网页游戏不可能像小说一样，表现为大段文字和具体故事情节的描述，故不能以此来否定游戏利用了小说的基本表达。”?
⑵改编与重编——“IP改编”游戏更接近于德国著作权法中的“重编”
德国著作权法中，“对他人作品的改动”可分为“改编Umgestaltung”与“重编Neugestalting”。
“重编”指通过改编已经脱离了原作品，也就是说，原创作品的各项要素已经被完全独立地重新演绎过，因而人们可以看到一部完全独立的作品。…为了确定是否构成重编，人们提出了“距离学说”，重编的作品必须清晰地远离原作品的内在与外在的形式——在重编的作品中，不允许存在原作品之所以成为作品的特征（即原作品的独创性）。就这一理论，人们还采纳了几个关键词：被改编的作品所具有的独创性特征必须从新作品中“隐退”。演绎是对现存作品的改编Umgestaltung。?重排与演绎是并列的，如果被界定为重排，就意味着不再是对原作品的演绎。
可以看出，文字作品元素“改编”游戏作品，非常接近德国法中的“重排”概念。
⑶思想的明示合同
合同可以约定不受著作权保护的思想，就像一些网络文学网站甚至可以在合同中“买断”签约作者还没写出来的作品的著作权。但问题是，这不是对世权、绝对权，是一种相对权、仅约束合同双方的权利，那么，在涉及第三方时，这种“改编权”合同，并不意味着这些“花钱购买的元素”当然是著作权法意义上的 “被改编作品”。
（四）反不正当竞争法
孙远钊先生就著作权法与反不正当竞争法的关系做过一个非常形象的比喻：“如同今天你筑起一道墙来保护自己的家园；家园是有著作权的，但墙的本身则没有。我今天在你的墻上凿了个洞，可以窥见你的家园，这凿洞的行为恐怕还不算是对著作权的侵权，但实际上所产生的明明就是那个效果。所以目前只能以反法来补强，以符合中国的国际法律义务和责任。”
关于游戏元素名称的权利定性，实务界和理论界都尚有争议。之前我们讨论了关于提供著作权法保护路径的是与非，实际上，一些法院并没有纠结于如何给游戏元素名称在著作权法中一个“合理的解释”，而是转向“墙”的思路，在《反不正当竞争法》中考虑保护路径。关于反法的思路，大致分为两点：《反不正当竞争法》第五条第（二）项与第二条。
1、知名商品的特殊装潢：《反不正当竞争法》第五条第（二）项
（1）不构成知名商品的特殊装潢
一些原告律师在提出游戏元素构成“作品”的同时，还主张游戏元素名称构成了反法中知名商品的特殊装潢，即了《反不正当竞争法》第五条第(二)项，应该说，这种思路比较奇特，法院对此持否定态度。
在“奇迹MU”案中，法院认为“依据《反不正当竞争法》第五条第(二)项及国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争行为的若干规定》第三条的规定，擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为须具备如下要素：一是装潢具有外观性，即为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。二是须针对知名商品实施，即在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。三是装潢具有特有性，即商品的装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。权利人应使用某个特有的文字、图案或其排列组合作为其商品装潢，而不能使用多个、非固定的文字、图案及其组合，否则将导致相关公众无法辨识商品来源。四是使用行为造成混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，原告主张的装潢为《奇迹MU》网络游戏的角色、场景、怪物等众多游戏素材。《奇迹MU》具有一定的知名度，相应游戏素材虽非贴附于商品或其包装上，但对于网络游戏这一特殊商品，玩家进入游戏后即可看到，故亦具有外观性。然而，原告主张的上述游戏素材数量众多且如何呈现取决于玩家的操作，相关公众无法据此识别商品来源。因此,相关游戏素材不属于商品的装潢，对于原告的该项主张，本院不予支持。” ?
在“炉石传说”案中，法院同样认为“就本案而言，虽然依据本院查明的事实可以认定《炉石传说》具有一定的知名度,游戏中的炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌及套牌组合有一定的独特性，但是，能否就此认定属于特有装潢为反不正当竞争法所保护，仍须综合考量是否具备区别商品来源的功能。《炉石传说》游戏于2013年10月23日才开始正式向中国公众开放，距离被告于2013年10月25日首次发布《卧龙传说》仅隔两天。鉴于相关公众对于《炉石传说》标识的接触和知晓需要一段时间持续的过程，在被控不正当竞争行为发生之时，游戏运行过程中才能逐渐展示给相关公众的炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌无法为相关公众所普遍知晓，更难以具备区别商品来源的功能。因此，被告即便使用了与《炉石传说》相近似的装潢，也不会因此而造成相关公众的混淆与误认。综上，对于两原告认为被告擅自使用《炉石传说》游戏特有装潢构成不正当竞争行为的主张，本院不予支持。” ?
“凡人修仙”案，与上述侵权二案不同，其涉及“凡人修仙传”文字小说的“改编权”侵权。
法院认为“对知名商品的保护是基于其名称等经使用而已具有标识性,构成擅自使用知名商品的特有名称等不正当竞争行为一般应当发生在相同或者类似商品上。小说由文字组成，网络游戏系计算机软件，两者在内容、功能、用途、载体等方面不同，不存在需要结合使用等方面的关系，相关公众通常不会将两者混淆，故小说商品《凡人修仙传》与网络游戏商品“凡人修仙传”不属于相同或者类似商品。在原告主张权利的知名商品为小说《凡人修仙传》、被告行为发生在对网络游戏商品的宣传推广上的情况下，被告行为不属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的仿冒类的不正当竞争”。?
（2）构成知名商品名称
“我叫MT”案中，法院认定“知名商品或服务的特有名称、包装或装璜的实质为未注册商标，通常情况下，能够起到区分商品或服务来源作用的标志均可受到上述规定的保护。可见,虽然本案所涉游戏名称及人物名称并不属于严格意义上的服务名称，但如果其足以起到区分来源的作用，亦可以依据上述规定获得保护。
….因对于手机游戏而言，游戏玩家的数量在相当程度上可以证明该游戏在相关公众中的知名度，故在结合考虑该游戏已获得数十奖项，且颁奖方包括协会及众多的游戏网站等因素的情况下，本院认定相关公众足以依据原告《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称识别该游戏的来源，上述名称已构成原告在手机游戏类服务上的知名服务特有名称。” ?
“斗破苍穹”案中，法院认为“根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。可见，非通用性和具有区别功能是知名商品特有名称的必要条件，此外还要排除注册商标。…..本案中，第一，“斗破苍穹”是小说作者独创的名称，非属任何商品通用名称，具有显著的区别性，也无证据表明其是注册商标；第二，对于《斗破苍穹》这一知名网页游戏来说，“斗破苍穹”是其独有的网页游戏名称并与其已建立起稳定的、唯一的对应关系，与其他网页游戏名称有显著区别性。综上分析，足以认定“斗破苍穹”属于特有名称。” ?
2、众元素构成知名商品的竞争优势：《反不正当竞争法》第二条（原则性条款）
另外一种思路，一些法院认为游戏元素名称难以构成知名商品，故而在反法第二条的原则性条款中寻求提供保护的依据。
在“炉石传说”案中，法院认为“电子游戏远不只仅为大众娱乐而存在，而是具有极大的商业价值，游戏行业作为新兴行业，已经成为经营者投资获利的重要市场。为了规范游戏行业的健康发展，中国软件行业协会还组织制定了《中国游戏行业自律公约》，鼓励游戏行业从业者开展合法、公平、有序的竞争。本案原被告均为游戏产品的同行业竞争者，理应恪守反不正当竞争法及游戏行业自律公约的相关规定，开展公平竞争。本案中，原告游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。被告并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。 ……游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此，本院对被告的辩称不予采纳。”?
（五）商标保护
网易公司针对游戏元素名称保护的思路非常独特，目前在案例中看，仅此一家。在“梦幻西游”案中，网易公司把游戏元素名称分别在41类注册上为商标，应该说，防御工作应该算是做的非常细致的，但问题在于，游戏元素名称与游戏软件名称在使用方式上存在很大区别，法院最终认为被告在被诉游戏作品中使用网易的游戏元素名称不构成商标性使用，所以也就谈不上近似与否了，等于这项策略被架空了。
注释：
?卢海君，《版权客体论》（第二版）， 知识产权出版社，2014年11月第1版；
? (2014)京知民初字第1号；
? [德]M.雷炳德 著，张恩民译，《著作权法》，2005年1月第1版；
? 2015-浦民三知初字第529号；
? (2015)粤知法著民终字第30号；
? (2015)粤知法著民终字第30号；
? 卢海君，《版权客体论》（第二版）， 知识产权出版社，2014年11月第1版
? 卢海君，《版权客体论》（第二版）， 知识产权出版社，2014年11月第1版
? 世界知识产权组织 编，刘波林 译，《著作权与邻接权法律术语汇编》，北京大学出版社，2007年2月第1版
? 《十二国著作权法》，清华大学出版社，2011年6月第1版
? (2015)粤知法著民终字第30号
? [德]M.雷炳德 著，张恩民译，《著作权法》，2005年1月第1版
?（2015）浦民三知初字第529号
? (2014)沪一中民五(知)初字第22号
? (2014)浦民三(知)初字第763号
? (2014)京知民初字第1号
? (2015)粤知法著民终字第30号
? (2014)沪一中民五(知)初字第22号