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——评析广东省中山市小霸王电子工业公司诉商标评审委员会、戴某商标撤销复审行政案
本案要旨
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第四十四条第（四）项规定：对于注册商标连续3年停止使用的，国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）可以撤销该注册商标。商标的使用对注册商标来说具有极为重要的意义。商标的主要价值在于使用，商标知名度的积累亦在于商标的使用。商标的使用必须是商标法意义上的具有商标识别功能的使用，单纯的报道不属于商标法意义上的商标的使用。
案情
第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标（下称复审商标）的申请注册日为2003年3月11日，核准注册日为2004年9月14日，注册商标专用权人为浙江省自然人戴某，核定使用商品为烫发用铁夹、烫发钳、卷发用手工具（非电）、个人理发推子（电动和非电动）等。
针对复审商标，广东省中山市小霸王电子工业公司（下称小霸王公司）向商标局提出撤销申请，理由为复审商标存在连续3年停止使用的情况，构成第二次修正的商标法第四十四条第（四）项规定的注册商标应予撤销的情形。
针对该申请，商标局作出决定，认为戴某在规定期限内未提交使用复审商标的证据材料。根据第二次修正的商标法第四十四条第（四）项及2002年8月3日以国务院令第358号公布的商标法实施条例第三十九条的规定，决定：撤销复审商标。
戴某不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）申请复审，主要理由为：申请人没有收到商标局邮寄的使用证据举证通知，商标局程序违法。据此，请求维持复审商标在核定商品上的注册。
在撤销复审程序中，戴某向商标评审委员会提交了浙江省温岭市超波王理发工具厂营业执照、业主证明书复印件、销售照片、印刷合同复印件、产品画册、送货单复印件等证据用以证明复审商标在2007年6月7日至2010年6月6日期间的部分使用情况。
在对上述证据进行审查的基础上，商标评审委员会作出商评字[2013]第122137号关于第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标撤销复审决定（下称被诉决定），认定：戴某提交的证据可以证明复审商标在2007年6月7日至2010年6月6日期间进行了公开、真实的商业使用。依据第二次修正的商标法第四十九条的规定，决定：撤销商标局的决定，复审商标予以维持。
小霸王公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
判决
北京市第一中级人民法院经审理认为，商标评审委员会基于戴某所提交的证据认为“复审商标在2007年6月7日至2010年6月6日进行了公开、真实的商业使用”有误，依法予以纠正。小霸王公司的起诉理由部分成立，依法予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
在二审诉讼期间，戴某向法院补充提交了百度搜索的关于“小霸王”美发产品的报道等证据，其中百度搜索的关于“小霸王”美发产品的报道中载明：“小霸王、康夫、美发宝等美容美发器具抽检不合格”。戴某称，该报道可以间接证明在2007年6月7日至2010年6月6日之间，其对复审商标进行了使用。
北京市高级人民法院经过审理，认为在诉讼期间补充提交的证据亦不能证明复审商标在涉案3年期间实际进行了使用，故判决维持了原审判决。
评析
该案焦点问题是戴某向法院补充提交的百度搜索的关于“小霸王”美发产品的报道，是否可以作为证据证明在2007年6月7日至2010年6月6日之间，其对复审商标进行了使用。
根据第二次修正的商标法第四十四条第（四）项的规定，对于注册商标连续3年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。对于商标的使用可以分为商标权人的使用与非商标权人的使用。非商标权人的使用又包括有权使用和无权使用，前者是指基于商标权人的授权使用其注册商标，后者是指未经商标权人同意使用其注册商标。一般情况下，非商标权人有权使用他人注册商标的，其对该注册商标的使用视同为商标权人的使用。
商标使用的证据材料包括商标所有人的使用证据和商标被许可人的使用证据。无论商标所有人的使用，还是商标被许可人的使用，都应该是商标意义上的使用行为。商标的本质功能是识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，因此只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于商标意义上的使用行为。商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故只有消费者能够接触到的商标使用行为，如销售行为、广告行为等，才能够产生商标的识别作用。消费者无法接触到的商标的使用行为，如商标标识的加工行为等，因无法起到使消费者识别来源的作用，故不属于第二次修正的商标法第四十四条第（四）项中所规定的“商标意义上的使用行为”。
该案中，戴某向法院补充提交的百度搜索的关于“小霸王”美发产品的报道等证据，是典型的非商标权人的使用行为。首先，该使用行为不是基于注册商标专用人的意愿进行的使用；其次，该报道的内容不能全面直接地反映复审商标的使用情况，因此在没有其他证据佐证的情况下，不能证明在2007年6月7日至2010年6月6日之间，戴某对复审商标进行了真实、合法、有效的使用；第三，该证据是对复审商标的负面宣传报道，该报道不是复审商标美誉度的累积，而客观上对复审商标的表彰功能存在一定程度的贬抑，更谈不上发挥商标识别的核心功能。
基于上述理由，由于戴某在诉讼期间补充提交的证据不能证明复审商标在涉案3年期间实际进行了使用行为，故二审法院作出如上判决。
作者：马军
来源：中国知识产权报