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作者 | 王华 中国知识产权报
最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（下称《意见》）中指出：“相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应该根据两者的实际使用状况，使用历史，相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”《意见》认为，商标构成要素近似并不等于商标近似，“知名度”“历史渊源”“公众认知状态”“使用者主观状态”均是判断“市场格局”的依据，形成市场格局则意味着即使商标构成要素近似，也可以合理并存。
此外，最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》与《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中，对于“市场格局”均有不同侧面的论述，其中涉及到“善意”“公众可区分”“具有较高市场声誉（知名度）”“形成相关公众群”及“因历史原因共存”5个关键要素，但在个案中进行适用时，上述要素并非缺一不可，而是交替出现综合判断。
第一，延续性注册是适用“市场格局”理论最为普遍的一类案件，在此类案件中往往存在商标或商号的在先注册或使用行为，权利人据此主张涉案商标的申请注册系对在先注册商标或因使用而累积的商誉的延续。最高人民法院在第3119295号花图形商标（下称诉争商标）纠纷案中，认为法国博内特里塞文奥勒有限公司在先注册并大量使用的花图形及“梦特娇”标识的商誉已延续至诉争商标，使得诉争商标具有较高的知名度，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体，相关公众已在客观上将诉争商标与第572522号花图形商标（下称引证商标）区别开来，此时允许诉争商标存在只是限制引证商标排斥权的范围，并不限制其商标专用权。该案中，人民法院考虑了“市场声誉”“相关公众群”“公众可区分”3个常规要件，同时还论述了对引证商标权利人无实质损害的因素。
第二，老字号并存。允许老字号的并存范围，在于商标侵权或不正当竞争案件，即虽然不能获得商标专用权，但享有使用权。在司法实践中，上述理论已被广泛扩大适用在商标确权授权案件中，即老字号可以通过注册并存。北京市高级人民法院在第7117020号“李连贵熏肉大饼”商标（下称被异议商标）纠纷案中，认为涉案当事人分别位于吉林省四平市与辽宁省沈阳市，均开设了“李连贵熏肉大饼店”，但引证商标“李连贵”核准注册在餐饮等服务上，被异议商标指定使用在饭店商业管理等服务上。法院最终认定被异议商标与引证商标指定使用的服务构成类似，但考虑各自均具有历史渊源，故认为两者并存不会造成混淆误认。该案中，法院一方面确认二者虽然注册在不同类别的服务构成类似，从而保证二者能以原有的相同模式继续经营，同时认定商标不会造成混淆误认，可以合理并存，这应该是对于老字号最大化保护的典型。
第三，共存协议约定而成的“市场格局”。通常而言，“市场格局”的判断以市场环境中相关公众的真实反映为依据，相关权利人之间的约定并不能代替公众划分市场格局，但在个别案件中，为了保护诚实信用的经济秩序及善意经营的市场主体，相关权利人之间协议约定而成的“市场格局”亦可作为参考。在第1551944号“良子”商标（下称争议商标）确权纠纷案中，最高人民法院认为“良子”商标为朱国凡、史英建等7人共同创立，按照其签订的集体发展协议，申请注册的“良子”商标本应为全体股东拥有，之后各方就商标注册问题虽发生纠纷，但重新签署了共存协议，朱国凡作为法定代表人的北京台联良子保健技术有限公司针对山东良子自然健身研究院有限公司（下称山东良子公司）申请注册的争议商标，提起商标争议的行为违反共存协议的约定和诚实信用原则，而撤销争议商标的结果，显然打破了共存协议约定的利益平衡和多年来形成的市场格局，对山东良子公司明显不公平。综合考虑案件因素，认为山东良子商标应予核准注册。
第四，在商标驳回复审案件中，诉争商标因使用“具有较高市场声誉（知名度）”而获准注册。在商标驳回复审案件中，不存在权利人的对抗与其他因素影响，因而无法依据引证商标的使用情况判断各自的市场，在此类案件中往往要判断申请商标的知名度是否达到绝对优势，而且知名度往往不是商标核准注册的唯一理由。北京市高人民法院在第8479665号“心爱”商标（下称申请商标）驳回复审纠纷案中，认定申请商标经过使用已经在内衣等商品上获得较高的知名度，并最终判决应予以核准注册。但这种知名度依赖于该品牌唯一销售平台“淘宝网”的官方数据统计以及数以千万计的成交记录。与此同时，法院还考虑到申请商标和引证商标“爱心AIXIN”的含义有一定的区别，相关公众在相同或类似商品上尚能区分，故认定二者不构成使用在类似商品上的近似商标。
第五，在商标异议复审案件中，因为被异议商标尚未获准注册，因此其“使用”能否认定为合法的使用，并据此判断形成“市场格局”，进而核准其注册，在司法实践中存在较大争议。最高人民法院在第7504400号“福联升FULIANSHENG及图”商标（下称被异议商标）纠纷案中指出，被异议商标权利人大规模使用被异议商标之前，理应认识到由于其与引证商标“内联升”近似而存在不被核准注册的风险，在此情况下不做合理避让，反而大规模使用，如果依据这些使用行为认定形成市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚信原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，违背我国商标法的立法宗旨。
虽然“市场格局”理论被广泛引用并颇受争议，但“市场格局”理论在司法实务中获得支持的情况并不多。其中非常重要的原因，在于“市场格局”作为商标构成要素近似但可共存的理论依据，属于对于法律规定的突破适用，因此法律法规虽未明确适用要件，但在适用时仍需谨慎判断。“市场格局”理论在具体案例中所体现的裁判规则，是法律对于商标制度与市场秩序、公共利益与经营者利益的平衡，也是对于经济利益与商标制度的价值判断。（北京恒都律师事务所 王华）