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来 源 | 知产力
作 者 | 周敏超 福建联合信实律师事务所
根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施；第十条第三款将签订保密协议列入保密措施之一。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。竞业限制约定限制了劳动者的择业自由，在一定程度上防止劳动者泄密、使用其商业秘密，但是竞业限制约定能否构成反不正竞争法意义上的保密措施？
一、（2011）民申字第122号：上海富日实业有限公司诉黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案
最高人民法院认为，符合《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的劳动合同第十一条第一款约定：“乙方（指黄子瑜）在与甲方（指富日公司）解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔。”该约定没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄子瑜应当承担的保密义务，而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。
二、（2014)连知民初字第0040号：连云港元通食品有限公司与李兵、徐娟等侵害经营秘密纠纷案
本案中，原告元通食品公司提出，其与李兵、徐娟签订的“全日制劳动合同”中约定了竞业限制事项，即证明其对客户资料的商业秘密采取了相应的保护措施。法院认为，其所提供的“全日制劳动合同”中关于竞业限制的内容，既没有约定元通食品公司哪些信息是商业秘密，也没有约定李兵、徐娟应对哪些商业秘密负有保守秘密的义务，且没有表明元通食品公司保密的主观愿望，仅分别约定在一定的时间内李兵“不得在中国境内从事与本公司相同或相近的产地、管理工作”，徐娟“不得在中国境内从事与本公司相同或相近的贸易工作”。因此只是单纯的竞业限制约定，不能构成反不正当竞争法规定的保密措施。元通食品公司关于已经通过签订竞业限制合同而对其客户资料采取了保密措施的主张依法亦不能成立。
三、(2015)宁知民终字第141号：南京康哲妮国际贸易有限公司等与南京富吉安鞋帽有限责任公司侵害经营秘密纠纷上诉案
2009年11月25日，甲方富吉安公司与乙方张轶签订《保密协议》一份，约定：“乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。……除了履行职务的需要之外，未经甲方同意，乙方不得以任何方式，使任何第三方知悉属于甲方所有或使用的商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。……乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方所有或使用的技术秘密和其他的商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职。乙方离职后承担保密义务的期限为自离职之日2年内。乙方认可，甲方在支付乙方的工资报酬时，已考虑了对乙方离职后承担保密义务的补偿，故而无须在乙方离职时另外支付保密费。……本合同提及的商业秘密，包括但不限于：与公司销售有关的报价参考、客户资料、商务谈判资料、销售合同、函电、营销策略等其他信息资料。”
法院认为，富吉安公司在与张轶签订的劳动合同书中明确约定张轶负有保守原告商业秘密的义务，并且签定了保密协议。而在双方签订的保密协议中，富吉安公司对要求张轶需要保守的商业秘密的范围、方法和责任均进行了明确的约定，在张轶离职时签订的相关处理协议中再次对保密义务进行强调。因此，富吉安公司已对DEICHMANN等三公司客户信息采取了相应的保密措施。
四、竞业限制约定与商业秘密保护
竞业限制义务与保密义务在性质上是不同的，前者在于限制特定的劳动者从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。二者主要区别如下：一、保密义务是法定义务，反不正竞争法明确规定了对商业秘密的保护；竞业限制义务是约定义务，来源于用人单位与劳动者之间的合同约定。二、保密义务的主体不限于用人单位的劳动者；竞业限制义务的主体仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。三、违反保密义务承担的是侵权责任，属于侵害商业秘密纠纷；违反竞业限制义务承担的是违约责任，属于劳动争议。四、负有保密义务的人员不能取得补偿；劳动合同法明确规定用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。实践中，一般用人单位与劳动者在竞业限制协议中也会约定保密义务，劳动者的违法行为可能同时构成违反竞业限制约定和侵害商业秘密。由此，产生违约责任与侵权责任竞合，前者是劳动争议，后者是侵害商业秘密纠纷。用人单位可以以劳动者违反劳动合同为由适用劳动争议处理程序解决纠纷，也可以选择以侵害商业秘密为由提起民事诉讼。
用人单位可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制义务，因此竞业限制约定可以成为用人单位商业秘密保护的一种方式。但如果竞业限制约定只是限制负有保密义务的劳动者在一定期间内从事竞争行业，而没有明确规定劳动者的保密义务、保密范围等，则无法体现出用人单位的主观保密意愿。虽然单纯的竞业限制约定可以间接地保护商业秘密，但是因为没有直接明确地设置劳动者的保密义务，不能构成反不正竞争法意义上的保密措施。用人单位在管理商业秘密时，应严格参照反不正竞争法关于“保密措施”的规定，谨慎设计劳动合同中的竞业限制条款，有效运用竞业限制条款保护商业秘密。