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来 源 | 知产力
作 者 | 贾敬东 北京中科三环高技术股份有限公司知识产权与法务部 总经理
摘 要 发生专利权归属纠纷后，表明此时谁是专利权人出现争议，在该争议解决之前，应暂停其他与该专利权有关的程序，即中止程序。但在实务中，出现了专利权人利用关联公司提出权属纠纷并启动中止程序以拖延其他正在进行的程序进程，例如专利无效程序的进程。使得中止程序有被滥用的可能。本文剖析了两个实际发生的利用中止程序达到拖延时间的案例，针对这种情况，提出了对中止程序请求进行实质审查并引入相对方意见的建议，以完善中止程序制度使之免遭滥用。
关键词 中止程序 权利滥用 拖延 制度完善
一、关于“中止程序”规定
根据《专利审查指南》第五部分第七章的规定，所谓中止，是指当地方知识产权管理部门或人民法院受理了专利申请权或者专利权归属纠纷，或者在法院裁定对专利权采取诉讼保全措施时，专利局可以根据权利归属纠纷的当事人的请求或法院的要求中止有关程序的行为。
根据以上规定，引起“中止程序”的事由限于专利（申请）权归属纠纷或者将专利权作为一种财产权由法院采取的诉讼保全措施。
“中止程序”是基于以下的考虑：专利权的获取需要提出申请并经历专利行政部门的法定专利审批程序，如果对专利申请权或专利权的权属纠纷发生争议，则需要经法院或者地方知识产权管理部门受理并作出相应结论。由于权属纠纷和专利审查分属不同的机关审查，为了防止两种程序的不协调所导致的权属纠纷中当事人利益受损，在权属纠纷当事人的请求之下，专利审查机关（包括专利复审委员会）中止当前的程序以等待权属纠纷的最终结果。
实务中，国家知识产权局对于“中止程序”的请求，基本上是“有求必应”，且仅仅涉及国家知识产权局管辖下的程序中止。
下面通过两则案例，介绍专利权人是如何运用专利权归属纠纷“中止程序”来实现“围魏救赵”的。
二、双鹤药业与广州威尔曼公司专利无效案
广州威尔曼药业有限公司拥有专利名称为“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”的97108942.6发明专利，该发明专利于2000年12月6日授权公告；两年后，即2002年12月，双鹤药业股份有限公司即以该专利不具有新颖性和创造性为由，向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求。专利复审委员会于2003年8月27日作出第8113号审查决定，宣告该专利权全部无效。
根据专利法第46条的规定，如果当事人对专利复审委员会做出的决定不服，可在法定期限内提出行政诉讼请求司法机关审查。但广州威尔曼公司没有采取这种通常的法律救济手段，其还有更深层次的考虑。就在专利复审委员会做出无效决定的当天，常德市知识产权局受理了湘北威尔曼公司提出的与广州威尔曼公司关于本专利权属纠纷的调解请求。2003年9月1日，湘北威尔曼公司以上述情况为由向国家知识产权局提出中止请求。2003年9月11日，专利复审委员会根据《专利法实施细则》第86条的规定，发出《无效宣告请求中止审批通知书》，中止对该无效宣告请求的审理。2003年9月12日，广州威尔曼公司以同样的理由提出中止请求。
也就是说，由于出现了“湘北威尔曼公司”这个第三人主张其应该拥有专利权，使得究竟谁才是“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”的专利权人发生了专利权属争议，专利无效程序应该中止下来，待最终的专利权人确定之后，再恢复专利无效程序，即便是专利复审委员会已经做出了决定，也得先停下来给专利权属程序让步。这就是所谓的“中止程序”。
本来是双鹤药业与威尔曼之间的专利无效程序，就在双鹤药液已经初步尝到胜利滋味之时，突然间杀出了一个“湘北威尔曼公司”，使得专利无效程序被迫“中止”。这一招实在是高！高就高在“湘北威尔曼公司”与广州威尔曼公司本是同根生，属于地地道道的关联公司。哥哥处在危难之中，弟弟拔刀相助，也是人之常情。
但根据《审查指南》的相关规定，权属纠纷下“中止程序”最长只有一年的光景。期满会自行恢复程序。显然，一年时间对于广州威尔曼公司来说远远不够，果然，2005年3月17日，湘北威尔曼公司以其与广州威尔曼公司的专利权属纠纷仍在常德市知识产权局的处理之中，尚未结束为由，向国家知识产权局再次提出中止请求。2005年9月9日，国家知识产权局初审流程管理部根据专利法实施细则第86条第1款和第2款以及第97条的规定发出《中止程序请求审批通知书》，自2005年3月17日起，对该案再次启动中止程序。
为了继续能够享受“程序中止”带来的便利，湘北威尔曼公司还得继续努力，2005年12月2日，广州市中级人民法院受理了湘北威尔曼公司诉广州威尔曼公司的权属纠纷，后又拒不出庭而导致自动撤诉。2006年3月17日，湘北威尔曼公司又向深圳市中级人民法院提起专利权属纠纷。在该案审理期间，湘北威尔曼公司还提出财产保全申请，2006年4月5日，深圳市中级人民法院做出（2006）深中法民三初字第157号裁定书，并于2006年4月13日将该裁定书及协助执行通知书送达国家知识产权局。
但这一次国家知识产权局没有跟当事人继续周旋下去，2006年2月10日，国家知识产权局向湘北威尔曼公司发出《审查业务专用便函》，便函称：我局已于2003年9月11日因同一权属纠纷执行了中止程序并已延长过中止期限，中止期已超过两年，因此不再予以延长中止程序。
程序恢复后，2006年3月10日，专利复审委员会做出第8113号无效宣告请求审查决定（简称第8113号决定），宣告本专利权全部无效。此后，关于这件专利是否有效的行政诉讼也才得以继续进行，此时，离双鹤药业提起的专利无效宣告请求已经4年多时间。北京一中院一审判决维持了专利复审委员会的审查决定。广州威尔曼不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。二审过程中，该专利的专利权人由广州威尔曼变更为湘北威尔曼。2010年4月，北京高院二审判决撤销一审判决以及专利复审委员会的决定，判令专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定。双鹤药业不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定提审本案。2011年12月17日，最高人民法院作出(2011)行提字第8号行政判决，再审判决书中判定，该专利不具备创造性，据此判决撤销二审判决，维持专利复审委员会的无效决定及一审判决。
虽然该专利无效案件被评为专利复审委员会年度十大案件、最高人民法院年度十大案件，但历经长达十年才被宣告无效，最大的赢家就是专利权人。这期间，专利权人成功地阻止了竞争对手进军抗生素领域，特别是在2006年3月19日，威尔曼集团与上药集团旗下上海新先锋药业公司、哈尔滨智诚医药科技研究院在京正式签署舒/哌专利授权协议，就专利新药复方制剂“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠”结成利益共同体，建立战略联盟，威尔曼开出了授权使用费就高达8000万元。
本案例中，专利权人利用“中止程序”上演了“围魏救赵”的好戏。“围魏救赵”说的是公元前354年，魏国军队围赵国都城邯郸，双方战守年余，赵衰魏疲。这时，齐国应赵国的求救，派田忌为将，孙膑为军师，率兵八万救赵。攻击方向选在哪里？起初，田忌准备直趋邯郸。孙膑向田忌建议说，现在魏国精锐部队都集中在赵国，内部空虚，如果带兵向魏国折都城大梁猛插进去，占据它的交通要道，袭击它空虚的地方，向魏国的国都大梁（今河南开封）进军,它必然放下赵国而回师自救，齐军乘其疲惫，在预先选好的作战地区桂陵迎敌于归途，魏军大败，赵国之围遂解。孙膑用围攻魏国的办法来解救赵国的危困，这在我国历史上是一个很有名的战例，被后来的军事家们列为三十六计中的重要一计。“围魏救赵”这一避实就虚的战法为历代军事家所欣赏，却被威尔曼公司运用到当今的专利商战上，显得十分滑稽可笑。需要指出的是，威尔曼公司得逞之后，将此计继续发扬光大，又一次用在了专利号为ZL98113282.0 d的“抗菌组合药物”发明专利无效程序中，从而再次“搁浅”专利复审委员会的程序。
三、宝源公司、现代塑料公司与坦撒公司专利无效案
坦撒科技有限公司是一家英国公司，其拥有专利名称为“地栅和制造地栅的方法”的ZL03154700.1发明专利。该专利所称的“地栅”，是一种用塑料作为原始材料拉伸成具有正三角形的的网状结构，用于铺设在高速公路的地基中。坦撒科技有限公司还在我国湖北省设立了全资子公司—坦萨土工合成材料(中国)有限公司，并将其专利独占许可给该中国子公司。该子公司得出专利独占许可之后，在高速公路的招投标中，屡屡中标，同时，在全国范围内开展维权诉讼，得到法院和地方知识产权管理部门的支持，一时间捷报频传。宝源公司和现代塑料公司就是这样被该子公司送上济南市中级法院被告席上的。
宝源公司和现代塑料公司分别向专利复审委员会提出多次无效请求，并以美国专利US3386876号专利去否定涉案专利的创造性。该美国专利公开了一种具有正三角形的的网状结构，其塑料起始材料采用在布置有正六边形阵列的孔，经过水平和垂直两次拉伸后，得到了涉案专利所称的“地栅”。就在专利复审委员会即将做出决定之前，该中国子公司向湖北省有关知识产权局提出专利权属纠纷。并于2014年4月14日此向国家知识产权局提出中止程序请求并被获准。由于程序中止，宝源公司与坦撒公司专利侵权再审案也暂时搁浅于最高法院。
十分蹊跷的是，该专利的优先权日是在2002年，在中国的申请日为2003年，而子公司于2005年7月5日才设立。且该中国子公司是涉案专利的独占实施的被许可人，两者何来权属纠纷？又为何在专利无效程序要结案时才出现权属纠纷？
此案与案例不同之处在于，前案是“打虎亲兄弟”，该案却是“上阵父子兵”。但共同点在于，一旦发明无效审查程序的进展不妙，便立即以“围魏救赵”方式出手相助。
四、“中止程序”审查的制度漏洞
“中止程序”的立法本意，是保护有实质争议的权属纠纷当事人的合法权益，避免真正的权利人无法参加专利无效程序而导致程序损失。但程序中止与相对方的利益密切相关，并非仅仅是简单的程序问题，必须要兼顾各方当事人的合法权益，谨防滥用“中止程序”。上述案例一中，提出权属纠纷的当事人都是与专利权人有直接利害关系的关联企业。其中无论是湘北威尔曼公司还是广州威尔曼公司，其法定代表人都是同一人（孙明杰），涉案专利权在这三个主体之间变来变去，其目的只有一个，即拖延涉案专利的无效程序。在上述案例二中，子公司出面与母公司争夺专利权令人难以想象，完全违反日常生活法则，如果没有特别正当的理由，这样的权属纠纷明显是不成立的。上述两案例成功的“围魏救赵”，无疑是对专利制度的莫大讽刺。其实，明眼人都能看出，如果无效请求人的证据不够充分，专利权人会巴不得该无效程序早日完结，根本不会主动去阻止无效程序的正常进展。只有在其专利“无力回天”之际，才可能不择手段提出“中止程序”。案例二中，据其代理律师披露，就在坦撒中国公司提出权属纠纷后并成功使无效程序中止之后的2014年5月9日，坦萨土工合成材料（中国）有限公司诉福建三明市水利水电工程有限公司专利侵权纠纷案件获得胜诉，福州市中级人民法院判决：被告三明公司立即停止侵权并赔偿经济损失21.5万元人民币（http://blog.sina.com.cn/woshibeidafashuosheng）。可见，坦萨土工合成材料（中国）有限公司追求程序中止的目的仅仅在于阻止专利无效程序，而对于专利侵权程序，却隐瞒事实，促使法院作出对其有利判决。其利用程序中止作为诉讼“技巧”之用意，“司马昭之心路人皆知”。
上述问题的出现，一方面源于当事人滥用“程序中止”，一方面源于国家知识产权局对中止请求采取“来者不拒”的形式审查，而没有从设置该制度的目的以及维护相对方合法权益方面去考量。为了杜绝上述中止程序案例的滥用，有必要对请求“程序中止”进行全面审查，而不是简单地以权属纠纷立案为依据。所谓全面审查，应要求请求方提供权属纠纷的初步证据，并将这些证据转送各个相对方，包括现专利权人、无效请求人，并要求现专利权人报告其目前正在进行专利诉讼的法院等信息。一旦批准程序中止，则不仅仅是国家知识产权局的相关程序中止，所有专利纠纷程序都应中止。为了切实维护相对方的合法权益，还需要从根源上考虑修改专利法，仅仅是在审查指南中层面中作出规定，其法律效力和适用范围还无法延及法院程序。应该从专利法层面上，要求其他涉诉法院或管理专利的行政机关全面地中止，并通过专利公报公告于众。只有这样，才能让这种“围魏救赵”的伎俩无法得逞，才能维护专利制度的尊严。