合肥知识产权律师网
作 者 | 岳利浩 广东省高级人民法院
来 源 | 知产力
【要旨】
专利行政管理部门在专利授权时的新颖性审查，与法院在专利侵权诉讼中对现有技术的审查，应当是一个硬币的两个面，两者范围应当相同。对于同一项专利而言，其新颖性审查标准应当是授权时专利法规定的标准，即使法律发生变更，也不能以此为由对该专利新颖性再次评判。与之相应，该项专利的现有技术范围也应当是稳定的，不能随着专利法的修改而不断变化。
【案情】
涉案专利ZL200410004652.9“登机桥辅助支撑装置和带有该装置的登机桥及其控制方法”申请日是2004年2月26日，授权公告日是2007年8月22日，其权利要求书记载：1、一种登机桥辅助支撑装置，其特征在于，设置该登机桥的行走装置的行走横梁两端的下部，包括一伸缩调节装置、一支撑装置，该伸缩调节装置一端与该行走横梁连接，另一端与该支撑装置连接，该支撑装置可在地面与距地面一高度内移动，并可形成辅助支撑点，辅助支撑该行走横梁及其上部的登机桥结构。10、一种登机桥（内容略）。20、一种应用权利要求10所述的登机桥的控制方法（内容略）。
2011年12月13日，一审法院组织双方当事人对被诉侵权登机桥进行现场勘验。蒂森公司确认该登记桥是其制造并销售给白云机场。蒂森公司称该登机桥行走横梁两侧所设装置名为“悬臂梁装置”。将被诉侵权的“悬臂梁装置”与涉案专利的登机桥辅助支撑装置进行对比，蒂森公司主要提出两点区别，一是前者设置在行走横梁两端的外侧，后者设置在行走横梁两端的下部，前者对登机桥起到稳定作用，后者起辅助支撑作用，故两者不相同也不等同；二是前者的活动杆端与支撑座通过球铰连接，后者是通过铰链连接，球铰可以在各个方向活动，而铰链只能在一个平面移动，故两者不相同也不等同。中集公司和天达公司认为，上述两者相对行走横梁的位置不同，原因仅在于该被告对行走横梁的界定不同，两者均对登机桥起稳定作用，且球铰是铰链的一种，故前者落入后者保护范围。将被诉侵权的登机桥与涉案专利的登机桥进行对比，上述区别实质相同。将被诉侵权登机桥的控制方法与涉案专利的登机桥控制方法进行对比，两者相同。
【判决】
一审法院经审核认为，被诉侵权产品及方法落入涉案专利权保护范围。涉案专利申请日是2004年2月26日，应当适用2000年修订的专利法认定其现有技术。即涉案专利的现有技术是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知的同样发明。蒂森公司主张被诉侵权“悬臂梁装置”是现有技术，主要理由是该技术在国外出版物上公开发表和在国外公开使用，但没有提供足够的证据证实，因此不予支持。蒂森公司因此构成侵权。被告白云机场为生产经营目的使用侵权产品，也构成侵权。
蒂森公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，本案的主要争议焦点是：蒂森公司提出的现有技术抗辩是否成立。首先，关于本案应当适用修改前的专利法（2000年修订，下同）还是修改后的专利法（2008年修订，下同）的问题。涉案专利根据修改前的专利法获得授权，评价该专利的新颖性应当以该法为依据，即应当在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。相应的，对于修改后的专利法实施之前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权，应当依据专利申请日时施行的专利法确定现有技术范围。其次，关于本案的现有技术是出版物公开还是使用公开的问题。经查，2001年初，蒂森斯特恩斯公司为旧金山国际机场G99A和G102A两门的两架旅客登机桥安装了液压稳定器并实际使用。液压稳定器的相关内容记载于《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》的附录Y“液压稳定器”中。根据上述事实，二审法院认为，（一）液压稳定器的技术方案已经通过使用公开。因为，为登机桥安装的液压稳定器位于旧金山国际机场的公共区域，液压稳定器的技术方案已经处于任何不特定的公众都可以看到的状态，符合使用公开的特征。（二）附录Y“液压稳定器”的性质属于产品使用说明书，而非公开出版物。所谓出版，是指以有形形式复制并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品。产品使用说明书是随产品销售的技术资料，其目的是供购买者在使用、维修时阅读，通常只向购买该产品的用户而非社会公众发放，不符合出版的特征，不宜认定为公开出版物。（三）产品使用说明书可以作为使用公开的证据之一。产品使用说明书是供购买者使用和维护产品的必备之物，一般情况下产品使用说明书并不单独流通，而是随着产品的销售行为被公众所知，其公开时间一般是产品的销售时间，因此可以作为使用公开的佐证。综上，液压稳定器的技术方案已经在国外通过使用公开，而非出版物公开。鉴于液压稳定器的技术方案在国外通过使用公开，根据修改前的专利法不属于现有技术，上诉人蒂森中山公司实施的技术不属于现有技术，被诉侵权产品侵犯了涉案专利权。
二审法院据此判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
该案最近被广东省律师协会评为2014年度广东律师十大知识产权典型案例，被广东知识产权保护协会和广东省版权保护联合会评为2014年度广东省知识产权十大案件。本案重点研究的问题是，在审查现有技术抗辩是否成立时，现有技术的范围是根据专利授权时的专利法界定，还是以侵权行为发生时的专利法界定。
2000年修订的专利法与2008年修订的专利法对现有技术范围的界定是不同的。根据2000年专利法及实施细则，现有技术是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。根据2008年修订的专利法，现有技术是指申请日前在国内外为公众所知的技术。两者相比，后者界定的现有技术范围更大，除包括国内外出版公开、国内使用公开等内容外，还包括国外使用公开的情况。对于根据2000年专利法授权的专利，如果被诉侵权行为发生在2008年专利法实施后，法院如何界定现有技术，对案件结果影响很大。
本案恰恰遇到了这种特殊情况，涉案专利申请日是2004年2月26日，是根据2000年修订的专利法授权。被诉侵权行为实施于2010年，在2008年修订的专利法施行日2009年10月1日之后。如何界定涉案专利的现有技术范围，在实践中形成两种观点。一种观点认为，专利行政管理部门在专利授权时对新颖性的审查，与法院在专利侵权诉讼中对现有技术的审查，实际上是一个硬币的两个面，两者范围应当相同。对于同一项专利而言，其新颖性审查标准应当是授权时专利法规定的标准，即使之后的法律对新颖性审查标准进行修改，也不能以此为由对该专利新颖性进行再次评判，否则会影响专利权的稳定性，动摇专利制度的根基。与此相应，该项专利现有技术范围也应当是固定的，应当按照授权时的专利法规定界定现有技术的范围，而不能随着专利法的修改而变化。因此，国外公开使用行为根据专利授权时的专利法应当不认定为现有技术。另一种观点则认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条规定，被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。本案被诉侵权行为发生在2009年10月1日后，因此应当适用2008年修订的专利法来界定现有技术的范围。由于被诉侵权的技术方案已经在国外公开使用，因此蒂森公司提出的现有技术抗辩可以成立。一审法官和二审法官均认为第一种观点更加符合立法本意，因此按照上述观点进行了判决。