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作者：周 波 北京市高级人民法院知识产权庭
来源：知产力（微信ID：zhichanli）
——评析福建伊时代信息科技股份有限公司诉专利复审委员会、三星（中国）投资有限公司等发明专利权无效行政案
【要旨】
在专利主管行政机关通过相关途径已经知悉代理机构变更的事实，尤其是在其已经接受了变更之后的代理机构以委托人的名义在代理权限范围内办理相关申请的情况下，即使当事人未办理著录项目变更手续，专利主管行政机关亦应当通过变更后的专利代理机构送达相关文件。
【案情】
申请日为2008年3月14日，授权公告日为2010年1月13日，专利号为200810070756.8，名称为“基于触点的路径密码输入方法”的发明专利（简称本专利），专利权人为福建伊时代信息科技股份有限公司（简称伊时代公司）。该专利授权公告的权利要求书共七项权利要求。
针对本专利，三星（中国）投资有限公司（简称三星中国公司）、惠州三星电子有限公司（简称惠州三星公司）、天津三星通信技术有限公司（简称天津三星公司）于2013年3月26日分别向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了无效宣告请求（案件编号分别为4W102113、4W102115、4W102116），三无效请求人提出的无效理由及提交的证据均相同。
专利复审委员会于2013年9月17日向伊时代公司、惠州三星公司、三星中国公司、天津三星公司发出口头审理通知书，定于2013年10月24日至25日对上述三无效请求案件合并进行口头审理。
在无效宣告案件审查过程中，伊时代公司向专利复审委员会提交了无效程序委托代理手续，授权委托北京集佳知识产权代理有限公司（简称集佳公司）作为无效程序代理人。
2013年9月17日，专利复审委员会向伊时代公司在专利申请阶段的委托代理人厦门市新华专利商标代理有限公司（简称新华公司）发出口头审理通知书，新华公司于2013年10月16日作出情况说明，告知专利复审委员会其未受委托代理上述案件，并由福州市京华商标专利事务所的工作人员说明该情况及将口头审理通知书退还给专利复审委员会。
2013年10月24日举行第一次口头审理时，伊时代公司未出席，专利复审委员会与伊时代公司的无效程序委托代理人集佳公司取得联系，后集佳公司派职员在口头审理即将结束时到庭，表示未收到口头审理通知书，请求延期审理。专利复审委员会认定4W102113号口审有效，并决定将理由和证据完全相同的另外两项无效宣告请求推迟至2013年11月8日。
2013年11月6日，福建省福州市中级人民法院（简称福州市中级人民法院）向伊时代公司发出应诉通知书，告知该院已受理原告彭明诉伊时代公司涉及本案专利的权属纠纷一案。伊时代公司于2013年11月7日以专利权权属存在纠纷为由，向国家知识产权局提出了中止程序请求。
2013年11月8日举行第二次口头审理时，伊时代公司未出席口审，专利复审委员会进行缺席审理。
基于福州市中级人民法院对本专利作出民事裁定书和协助执行通知书，国家知识产权局自2013年11月21日至2014年5月21日对本专利协助执行财产保全。2014年5月27日，国家知识产权局发出中止程序结束通知书。
2014年6月5日，专利复审委员会作出第22965号无效宣告请求审查决定（简称第22965号决定），认定本专利权利要求1相对于证据2、证据5和本领域公知常识的结合不具备创造性，并在此基础上宣告本专利权利要求1-2、4-7全部无效。
【判决】
北京知识产权法院一审认为：专利复审委员会在明知或应知伊时代公司已经委托集佳公司作为无效程序的委托代理人的情况下，仍向新华公司发出口头审理通知书，未通知专利权人出席第一次口头审理显属程序不当。在第一次口头审理中，因专利权人未到庭，专利复审委员会进行缺席审理，在对4W102113号案审理即将结束时，集佳公司派员到庭表示未收到本次口头审理的相关通知，专利复审委员会在已决定三案合并进行口头审理的情况下，在告知各方当事人对于上述情况需要进一步核实后，仅针对4W102115、4W102116两案的口头审理予以推迟，致使伊时代公司在未收到口头审理通知书的情况下，在4W102113号案中未针对具体无效理由及证据陈述意见，亦属程序不当。伊时代公司对于涉及本专利的相关程序提出中止请求具有法律依据且属合理，专利复审委员会在未充分给予伊时代公司口头审理陈述意见的机会及行使《专利审查指南》所规定的相应权利的情况下作出第22965号决定，决定本专利权利要求1-2、4-7全部无效，违反了《专利审查指南》关于听证原则的相关规定，属程序违法，应予撤销。鉴于第22965号决定程序违法，导致伊时代公司在无效程序中未针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实充分陈述意见，基于保障专利权人程序权利、避免审级损失的考虑，法院对本专利是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性不再予以评述。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：一、撤销第22965号决定；二、专利复审委员会重新作出审查决定。
专利复审委员会、三星中国公司、惠州三星公司、天津三星公司不服原审判决，分别提起上诉。北京市高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案涉及的内容比较多，包括无效宣告请求审查程序是否应当中止以及在专利权人不参加口头审理的情况下是否当然采取缺席审理等问题，但限于篇幅原因，本文仅就无效宣告请求审查程序中专利代理机构的确定这一问题谈一点意见。
一、代理机构确定的一般性规定
《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十九条规定：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。”《专利代理条例》第三条第一款规定：“本条例所称专利代理机构是指接受委托人的委托，在委托权限范围内，办理专利申请或者办理其他专利事务的服务机构。”第九条第一款规定：“专利代理机构接受委托，承办业务，应当有委托人具名的书面委托书，写明委托事项和委托权限。”第十七条规定：“专利代理人必须承办专利代理机构委派的专利代理工作，不得自行接受委托。”《专利审查指南》第一部分第一章第6.1.1节的规定，除该指南另有规定的外，被委托的专利代理机构仅限于一家。
从法律性质上看，专利代理机构是受当事人委托从事相关专利业务的受托人，其与委托人之间的权利义务关系当然适用一般民事法律关系的法律规定。但是在实践中，专利审查行政机关与专利代理机构之间的关系，还是有一定特殊性的。《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第四条第二款规定：“国务院专利行政部门的各种文件，可以通过邮寄、直接送交或者其他方式送达当事人。当事人委托专利代理机构的，文件送交专利代理机构；未委托专利代理机构的，文件送交请求书中指明的联系人。”第一百一十九条第二款规定：“请求变更发明人姓名、专利申请人和专利权人的姓名或者名称、国籍和地址、专利代理机构的名称、地址和代理人姓名的，应当向国务院专利行政部门办理著录事项变更手续，并附具变更理由的证明材料。”
根据上述规定，在当事人委托专利代理机构的情况下，专利审查过程中的文件只须送交专利代理机构，即视为送达给当事人，只有当事人没有委托专利代理机构的情况下，才送交请求书中指明的联系人。而且，专利代理机构及代理人变更的，需要向国务院专利行政部门办理著录事项变更手续，方能实现当事人预期的法律效果。
二、未办理著录项目变更时代理机构的确定
委托哪一专利代理机构毕竟是当事人的一项民事权利，当事人有权在专利申请及无效宣告等各个环节解除或者变更专利代理机构。当然，如果按照专利法实施细则的规定办理了著录项目变更手续，则专利代理机构的确定就不会出现问题。容易产生争议的问题是，在未办理著录项目变更时，如何确定当事人的专利代理机构，以及向变更前后的专利代理机构送达相关文件将产生何种法律后果？
笔者认为，对于这一问题的处理应当本着一种实事求是的态度予以认定。作为委托人与受托人之外的专利主管行政机关，如果没有得到通知，通常是难以知晓代理机构变更的事实的，因此，专利法实施细则规定代理机构变更时需要办理著录项目变更是完全合理合法的。但是，如果专利主管行政机关已经通过了其他途径知晓了代理机构变更的事实，尤其是在已经接受了变更之后的代理机构以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请或者办理其他专利事务（《专利代理条例》第二条规定：“本条例所称专利代理是指专利代理机构以委托人的名义，在代理权限范围内，办理专利申请或者办理其他专利事务。”）的相关申请，则应当视为专利主管行政机关已经承认了委托人变更专利代理机构的事实，变更后的专利代理机构有权接收相关文件；而且参照《专利审查指南》第一部分第一章第6.1.1节的规定，除该指南另有规定的外，被委托的专利代理机构仅限于一家，因此，专利代理机构的变更通常是一种替代式的变更，变更之前的专利代理机构已无权继续从事专利代理工作，专利主管行政机关也不应再向变更前的专利代理机构送达相关文件，否则因变更前的专利代理机构已无代理权限，相关文件送达行为就不能产生向当事人送达上述文件的法律效力。
以本案为例，伊时代公司曾委托新华公司代为办理本专利的申请以及在专利权有效期内的全部专利事务，但在无效宣告请求审查程序，伊时代公司另行委托了集佳公司作为其委托代理人。虽然根据现有证据尚不足以认定伊时代公司是否已就变更委托代理人向国务院专利行政部门办理了著录事项变更手续，但在专利复审委员会受理三星中国公司、惠州三星公司、天津三星公司于2013年3月26日针对本专利提出的无效宣告请求后，伊时代公司已通过集佳公司于2013年6月20日向专利复审委员会提交了《复审、无效宣告程序意见陈述书》，该意见陈述书中已载明伊时代公司的专利代理机构为集佳公司，专利复审委员会也收到了该意见陈述书，并因此而明确知悉了伊时代公司在无效宣告请求审查程序中的代理机构为集佳公司。在专利复审委员会已接受集佳公司代理伊时代公司提交的《复审、无效宣告程序意见陈述书》且本案不属于《专利审查指南》第一部分第一章第6.1.1节规定的例外情形的情况下，不应再将新华公司作为伊时代公司在无效宣告请求审查程序中的代理人。因此，专利复审委员会在无效宣告请求审查程序中，应当根据专利法实施细则第四条第二款的规定，将需要送达给伊时代公司的相关文件送交伊时代公司在该程序中的专利代理机构即集佳公司。但专利复审委员会在2013年10月24日进行无效宣告口头审理前，并未向伊时代公司或者集佳公司送达口头审理通知书，使伊时代公司丧失了参加此次无效宣告口头审理的机会，违反了专利法实施细则第七十条第二款规定。即使专利复审委员会另行确定于2013年11月8日再次进行无效宣告口头审理，但此次无效宣告口头审理的对象仅是编号为4W102115、4W102116号的案件，并未涉及三星中国公司提出无效宣告请求的4W102113案件，因此，即便专利复审委员会事后采取了补救措施，但仍未弥补其在无效宣告请求审查程序中，针对4W102113案件存在的程序性错误。
一审案号：北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10728号。
二审案号：北京市高级人民法院（2016）京行终2088号。