合肥知识产权律师网
来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：白 帆
近来理论和实务界对“非商标性使用”展开了较多的讨论，其中着重讨论的似乎是“非商标性使用”的合理性，或者说是其存废的问题。因学识有限，笔者对此无意展开过多论证，只是想与诸位读者共同探讨，除了“描述性使用”（《商标法》第五十九条）之外，是否还存在其他“非商标性使用”的情形呢？
首先，为便于讨论，笔者构想了如下案例：某美术作品（图画或纹样）被注册为商标，该商标知名度不高。被控侵权人将该作品作为自己产品包装的背景底纹，放大、淡化后在其上印刷品名、产品信息等文字，并标明自己的商标。权利人注册商标的类别与被控侵权人产品类别相同。现商标权人起诉被控侵权人侵犯其注册商标专用权，应如何处理？可能的答案是，在涉案注册商标知名度不高的情况下，相关公众见到被控侵权产品，最有可能认为该美术作品只是产品背景装饰，而不会将其作为识别商品来源的标识，尤其是在被控侵权产品上标有生产者自有商标及其厂名厂址、联系方式等信息的情况下，相关公众也不会对该商品的来源产生混淆。此时则可适用《商标法》第五十七条，以不会导致相关公众混淆为由驳回商标权人的诉讼请求。但需要思考的是，在论证该使用行为不会导致相关公众混淆时，能否援用《商标法》第四十八条，认为被控侵权人虽在相同商品上使用相同商标，但其使用方式并非是用于识别商品来源的，此时该标识发挥的是美学价值而非识别来源的功能；更通俗的说，虽然该美术作品是注册商标，但被控侵权人是将其作为美术作品而非商标使用的。笔者目前认为，此时援用《商标法》第四十八条应是可行的。
其次，在“指示性使用”某商标时，如在分装后的包装上标明商标，或在电脑机箱上标明“intel inside”，此时使用注册商标就是为了发挥商标区别商品来源的功能，说明该商品的真实来源，所以不能称为“非商标性使用”。但在其他一些情况中，如标明“本产品适用于X打印机”，或“本店销售Y机械配件”，（X、Y均为臆造类注册商标，不具任何通用性和描述性，）如此类使用方式正确合理，相关公众通常不会认为该商品生产者、销售者与商标权人有特定联系，而这一使用方式既不符合《商标法》第五十九条第一款规定的条件，又不是用于识别该商品的来源，此时是否也有“非商标性使用”的适用余地？
再次，还需要讨论与“非商标性使用”相关的两个关系。一是商标授权环节和使用环节的关系。商标具备显著性和识别力，在授权环节被授予了注册商标专用权，但在实际使用中，因具体使用方式的不同，也可能出现不同的效果：如上述案例中相关公众无法将其识别为区别商品来源的标识，又如注册商标的不规范使用可能会被误认指向其他商品来源，等等。因此可以说，注册商标“具备识别功能”和在使用中“用于识别来源”是有所区别的，而《商标法》第四十八条也被置于该法“商标使用的管理”一章中。二是使用方式与侵权判断的关系，具体说是“用于识别来源”和“混淆”的关系。个人认为从逻辑关系来看，前者应是后者的必要条件，即用于识别来源只是引起混淆的条件之一，而发生混淆则必然要求标识是用于识别来源、发挥标示商品来源功能的；也可以由此推导出，如果不是用于识别来源的使用，就必然不会引起混淆。
最后笔者认为，在目前经济发展、纠纷多样的社会环境中，保留“非商标性使用”是适当的，至少不应断言仅有《商标法》第五十九条的“描述性使用”便为足够。以上仅是笔者目前对“非商标性使用”的一点粗浅认识，非常希望与各位专家学者共同讨论。（本文也仅代表作者个人学术观点，与所供职单位无关。）