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专利需要依法定程序申请并获得授权；对技术方案而言，主要是通过申请实用新型或发明专利进行保护。
在我们协助客户处理商业秘密案件时，经常会发现一些原本可以通过申请专利得到更好保护的技术方案，由于案发时已经遭到泄露成为公开技术信息，从而造成既无法申请专利，也因为各种原因无法获得商业秘密保护的尴尬局面。另一方面，对于一些核心技术秘密，如果通过申请专利的方式保护则必须公开技术方案；但基于商业方面的考虑，客户也不愿意过早公开这些技术方案。经历这些案件后，我们觉得预防远远比案发后临时找救济方案重要。因此，对企业技术研发过程中具有一定经济价值的技术早期介入，和研发人员及管理层共同讨论究竟通过何种法律方式对该技术方案进行保护，不仅能起到事先防范的作用，而且能为事发后的法律救济措施提供扎实的前期法律和事实基础。
商业秘密与专利保护方式对比
要针对技术方案恰当使用不同的保护方法，首先要理解两种保护方法的区别于利弊：
1. 权利取得方式
专利需要依法定程序申请并获得授权；对技术方案而言，主要是通过申请实用新型或发明专利进行保护。当然，为了高效实现保护，实践中也可以同时申请发明和使用新型；因为实用新型获得授权比较快，而发明保护时间久且力度大；因此可以先用实用新型进行保护，等发明授权之后再用发明进行保护。对商业秘密而言，无需经过特别程序和审批，主要依靠公司内部保密措施。
2. 对技术方案的要求
根据专利法的要求，对技术方案以实用新型或发明进行保护，都需要其具有新颖性、创造性和实用性的特征。按照商业秘密的保护要求，需要技术信息不为公众所知悉，采取保密措施并具有实用性，能够为企业带来经济效益；但对技术本身的创造性程度并没有硬性要求。
3. 权利维护成本
对专利而言，权利的取得和维护成本主要有官费、代理费和年费。对商业秘密而言，则主要是企业采取保密措施的成本。从表面上看，貌似专利需要更多维护成本；但实际上，企业保密措施包括合同、制度、文本、计算机系统、局域网和互联网系统、现场保密标识和措施及维护人员等等方面，实际维护成本一般远大于专利权的维护成本。
4. 保护期限
对以技术方案申请的专利而言，若申请为发明专利，其有效期20年；若申请为实用新型，其有效期为10年（均自申请日起算）。商业秘密在保护期限上有优势明显，如果保护得当，则可以获得无限期的保护。
5. 公开性
要想获得专利权，则技术方案必须公开，否则也无从保护。但如果将技术方案作为商业秘密保护，则必然是不公开的。
6. 权利稳定性
技术方案一旦获得专利权保护，非经法定程序（如被无效、未缴纳年费、书面申明放弃、权利到期等）专利权不会丧失；就专利权本身而言，基于授权审查机制的不同，发明的稳定性要高于实用新型。但作为商业秘密保护的技术方案，一旦被任何人公开（甚至因遭受侵权被公开），权利就无法以商业秘密方式得到法律保护。
7. 维权难度
考虑到目前国内的司法实践及两种保护方式性质的不同，以专利方式保护技术方案难度相对较低（只要专利权利稳定，有充足证据证明他人未经许可实施了专利方案，则胜诉率还是比较高的；北京和上海法院近五年公开数据专利侵权胜诉率在70%左右）。但对商业秘密而言，无论民事案件还是刑事案件对原告/报案人要求均非常高（需证明权利人对秘密信息享有所有权、秘密信息的内容、技术方案的价值，对信息采取了具体的保密措施、他人使用或泄露了商业秘密，必要时还需委托第三方对商业秘密进行鉴定），而且胜诉率远低于专利侵权案件（浦东法院2002年至2011年数据显示，商业秘密民事案件全部支持的比例低于10%）。
商业秘密与专利保护的利弊分析
了解了商业秘密和专利两种保护方式的异同，就比较容易对比这两种方式对技术方案保护的利弊之处了。
对技术方案采用专利保护的主要有利之处是，权利相对明确（申请专利的权利要求书、说明书、摘要都对技术本身有明确记载和限定），申请效率相对较高（发明和实用新型可以同时申请，之后先用实用新型保护；等发明授权时再放弃实用新型并以发明进行保护），在发生侵权时救济路径相对清晰且保护难度相对较低（胜诉率较高）。以专利方式保护的不利之处是，首先技术方案需要公开；对不愿意公开技术方案的企业来说，这可能是一个最大的问题。其次，保护周期有限（发明20年，实用新型10年），之后技术方案就进入公共领域，无法得到法律保护了。
若对技术方案以商业秘密进行保护，其有利之处一方面是技术方案可以保密，企业不必公开技术信息；另一方面体现在保护期限上，若保护措施得当则技术方案可以长期得到保护。但同样，以商业秘密方式保护也有其不利之处：从司法实践看，目前国内总体保密情况欠佳，公司技术方案被泄密情况时有发生；而技术秘密一旦被泄露，无论是自己泄露还是因被侵权而泄露，都将无法再以商业秘密的方式进行法律保护；而且因为技术已被公开，也不能再去申请专利。其次，目前在司法实践中对商业秘密案件权利人要求过高，但商业秘密侵权行为本身又存在隐蔽性的特点，因此在受到侵权后保护难度较大；民事案件胜诉率低（自2002年至2011年，上海浦东法院共受理商业秘密案件62件，判决28件，获得法院全部支持仅2件，部分支持的仅有10件。），刑事案件因对立案证据要求很高而导致难以立案（实践中公安机关通常要求侵权的全部主要证据及司法鉴定结论，而这些证据有些本身是需要刑事调查才能取得的，在立案前由被害人自行取得难度非常大）。
保护方式的选择建议
了解对技术方案的商业秘密及专利两种法律保护方式，就可以针对公司已有或准备开发的技术方案选择相应的保护方式了。下面几点可以作为选择时的参考：
1. 保密措施和期限
对有能力采取有效保密措施，防止技术方案泄露，且对技术方案希望长期得到保护的，可以考虑以商业秘密方式保护。若企业不能保证有效保密措施，或保密措施无法保障技术方案不被泄露，则尽量以申请专利的方式进行保护。
2. 技术先进程度
若技术方案本身先进性程度不高，同样或类似的技术也可能被他人（特别是竞争者）研发出来，则时间上优先保护更为重要，建议采用专利方式保护。若技术方案本身先进性程度较高，在一定时期内难以被他人研发出来，可考虑采用商业秘密进行保护。
3. 反向工程难度
若该技术方案容易通过反向工程而获得关键技术信息，则应考虑通过专利保护（例如：简单的机械领域技术）。若该技术方案很难进行反向工程，则可以考虑商业秘密的保护方式。
4. 技术方案的商业价值期限
若该技术方案具有较长期的商业价值，则可以采用商业秘密进行保护（如可口可乐配方）。若该技术方案处于更新换代较快的领域，则可以考虑专利保护（如部分通讯、IT领域技术方案）。
5. 获得专利授权的可能性
若该技术难以符合授予专利权的条件（新颖性、创造性、实用性），则要考虑采取商业秘密保护。
6. 商业秘密+专利相结合的保护方式
结合上面5点，也可以考虑综合保护方案：如将希望得到保护的核心技术采用商业秘密的方式保护，严格限制范围并采取有效保密措施；对周边技术采用专利方式保护。此外，对核心技术申请专利（若属于更新换代快的领域或技术难度本身不高容易被反向工程方式获得技术方案），对周边技术采取商业秘密（若技术难以符合专利授权条件），也是一种可行的方案。
企业的保护措施建议
对企业而言，需要从技术研发阶段就着手技术方案可能的保护模式及保护方式的研究和决策。从人员上，需要技术人员、法律人员和管理人员的共同介入。以下几个方面可以参考：
1. 内部培训
对企业内部进行相关培训，让公司高管、核心技术人员了解什么是商业秘密，以及如何进行保护；从而在意识层面加强对技术方案的重视，并为将来的保护措施及行动打好基础。
2. 保密措施的实施
对采取商业秘密方式保护的技术方案，需要从公司保密制度、保密协议、限制知悉和防止泄露的措施、计算机系统分级授权管理制度、保密合规性审查、现场保密标识的安置及完善等方面着手，建立严密的保护体系，防止信息外泄及支持将来可能采取的法律责任追究措施。
3. 技术保护方式评估
由于大多数技术方案涉及的技术点不止一个，所以商业秘密+专利的综合保护方式相对较好。在这种情况下，就需要技术人员、管理人员和法律专业人员紧密配合，在采取保密措施前认真评估分析采用专利和商业秘密的优劣势，选择恰当的保护方式。
4. 维权措施
商业秘密一旦被泄露，则既无法继续用商业秘密方式保护，也无法再申请专利，对客户造成的损失是巨大的，只能通过有效的诉讼策略积极维权以减少损失并追究侵权人的法律责任。专利被侵犯后专利仍然有效，但还是需要分析制定恰当策略，以最大限度保护企业的市场竞争优势。
总而言之，企业的核心技术方案是企业的重要资产，需要对其认真分析并以最恰当的法律方式保护，以最大限度地降低可能的法律风险，维护客户的权益。
来源：拾柴科技成果转化