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摘要
本文以一篇2014年新闻中报道的北京市三中院受理的侵犯WCDMA标准必要专利案为引子，引出一种观点：原告的专利纳入标准，被告的产品符合或应当符合该标准，则必然侵犯了原告纳入该标准的专利权。
如果法院认同该观点，则可以径行作出判决，并将大大减轻原告的举证责任，降低了证明标准。结合国内外几起典型的案例分析专利侵权诉讼案件涉及标准时的举证责任的情况，得出以下两个观点：
观点1： 不应简单的以被控产品符合标准，专利纳入标准而直接推定产品构成对专利权的侵犯；
观点2： 当被控侵权产品落入标准的范围，同时标准落入专利权的范围时，才可以推定被控侵权产品落入专利权的保护范围。
2014年中国知识产权资讯网载出一则新闻，北京市第三中级人民法院受理了两起侵犯WCDMA标准必要专利纠纷案，广东新岸线计算机系统芯片有限公司分别针对宁波奥克斯空调有限公司、深圳市金立通信设备有限公司提起侵犯发明专利权诉讼。原告广东新岸线公司在起诉中称，其合法享有的两件专利（专利号分别为200680025787.0、201210276479.2）已被纳入WCDMA（R6版本），成为该标准的必要专利。几个被告生产、销售的若干型号的手机由于支持WCDMA(R6版本)，因此两案被告在实施上述手机的生产、销售行为时必然实施了原告的上述两件专利。据此，原告认为被告的行为侵犯其合法权益，故向法院提起诉讼，请求法院判令两案被告分别承担停止侵权、赔偿损失100万元的民事责任。
从上述新闻中，并未能得知原告是否还举证了其它侵权证据。如果没有其它侵权证据，则可知，原告在证明被告侵犯其专利权的举证中，采用了一个简单的逻辑，即：原告的专利纳入标准，被告的产品符合或应当符合该标准，则必然侵犯了原告纳入该标准的专利权。
上述逻辑是否会被法院认可，需要等待后续案件的进一步审理。专利侵权诉讼作为民事诉讼的一种，同样需要满足立案标准。这样，从该案已由法院立案可知，法院立案庭法官认为该案符合立案标准。立案标准中有一条要求是“有具体的诉讼请求和事实、理由”。其中，在假设原告仅举证其专利且被纳入标准及被控侵权产品理论上应当符合相应标准的前提下，可以认为，法院认可原告的该举证符合立案的“有具体的事实”这一立案标准，即满足基本的证据要求。
那么，这样的逻辑是否合理，笔者在本文中尝试展开讨论。
早在2009年浙江高院作出判决的浙江华立通信集团有限公司（以下简称华立）诉深圳三星科健移动通信技术有限公司（以下简称三星）侵犯发明专利权一案[1]中，涉及了类似的问题。具体的，三星向二审法院申请鉴定，鉴定内容是将被控侵权产品与专利技术特征进行比对。鉴定结论显示，被控侵权产品与专利权利要求中的特征不同。华立公司则对鉴定结论不认可，理由包括：被鉴定的手机是在中国制造和销售的，并且通过了国家入网测试，因此应当符合中国颁布的通信标准；而鉴定结论中有关被控侵权产品的实施流程与中国通信标准不符，因此鉴定结论有误。对此，二审法院认为：鉴定事项和目的是确定被控侵权产品实施的技术方案是否落入了涉案专利的保护范围，而非被控侵权产品是否符合通信标准；其次，被控侵权产品实施的技术方案应当根据被控侵权产品自身的技术方案而定，不能以通信标准作为确定被控侵权产品具体通信方法的依据。从而，认定鉴定结论有效，可以作为定案依据。
上述案件中，虽然原审原告即专利权人并未主张其专利纳入标准，但是在关于鉴定结论的争议中，二审法院的观点值得借鉴和考虑。
鉴定事项实际上与法院审理的案件内容相一致，即判断被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。比较对象是被控侵权产品的技术方案和涉案专利权利要求，任何时候都不应偏离这个基础的侵权判定比对对象，除非双方当事人都认可可以以标准代替被控侵权产品的技术方案。
观点
基于此，笔者有以下观点：
不应简单的以被控产品符合标准，专利纳入标准而直接推定产品构成对专利权的侵犯。
那么，标准必要专利该怎样看待呢？
在另一个案例中，法官给出了一种描述。
摩托罗拉诉苹果一案中，摩托罗拉宣称其US6175559号专利为通信标准的必要专利，并向苹果展开了专利诉讼。Posner法官在2012年6月5日对该案进行了裁决，裁决认为苹果未侵犯US6175559号专利。这一结论看似与苹果的智能手机产品必然使用UMTS标准的事实有所冲突，但法官认为，摩托罗拉所拥有的标准必要专利仅是自我宣告，而UMTS标准之标准制定组织ETSI（The European Telecommunications Standards Institute）并未实质审查该标准中所涉及专利的这种自我宣告，苹果的智能手机可以实施UMTS的标准，但不是必然侵犯US6175559号专利；此外，该专利也不是摩托罗拉所称的标准必要专利。
事实上，标准化组织并不会审核标准制定过程中的参与者所声称的标准必要专利与真实标准的对应关系，而是仅要求标准参与者声明其所拥有的涉及标准的专利，并要求承诺遵守FRAND（即Fair，Reasonable and Non-discriminatory，公平、合理、无歧视）义务。这一点已在各标准制定组织制定的知识产权政策中乃至各个国家的产业政策中[2]体现。如上述案件中所说的，由于标准必要专利是专利权人自己声称的，且没有权威的机构或组织给予证明，因此标准必要专利是一种“自我宣告”。并不能由专利权人的这种自我宣告代替对案件事实的审理。
上面两案中，专利权人的逻辑实际上采用的是一种推定。
推定是根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定[3]。既然是一种假定，其真实与否就可能存在一种不确定的状态。而认为假定的情况存在，大多由人的经验积累和逻辑思维决定。大多时候，法官会基于盖然性，基于心证的情况来决定是否对待证事实采用推定的方式确定。证明标准是法院在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度，是法院判断待证事实的基准。
在诉讼中，如果该待证事实的证明没有达到证明标准时，该待证事实就处于真伪不明的状态。证明已达到证明标准时，法院就应当以该事实作为裁判的依据。理论上，民事诉讼的证明标准应当是一种盖然性的证明要求。所谓盖然性，是指法官从证据资料看，待证事实具有存在与否的某种可能性。这种事实存在与否的可能性具有一定的幅度，有低的盖然性、较高的盖然性和高度的盖然性。低的盖然性是无法使法官获得认定事实的确信。较高的盖然性是指证明已经达到了使法官确信所主张的事实有较大可能性是如此的程度。高度盖然性是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度，但已经相信存在极大可能或非常可能如此的程度。
推定的应用，客观上可以免除或减轻当事人举证责任，从而可以起到简化程序、加速案件审理的作用。但不应忽视的是，推定存在被反驳的可能。因此，在普遍盖然性不大的专利侵权案件中，法官采用推定的方式仍然是比较慎重，除非在个案中的盖然性极大的情况。事实上，滥用推定可能滋生司法专断又有悖于程序正义，因此在司法实践中应严格把握。
2013年最高人民法院知识产权案件年度报告中提到关于非新产品制造方法专利侵权纠纷中的事实推定的问题。再审申请人潍坊恒联公司与被申请人宜宾长毅公司等侵害发明专利权纠纷案[4]中，最高人民法院认为，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法的情况下，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大，被诉侵权人拒不配合法院调查收集证据或者保全证据的，可以推定被诉侵权人使用了该专利方法。
众所周知，谁主张谁举证是一般的举证责任分配形式。举证责任倒置是这一原则的例外。专利侵权诉讼中仅涉及新产品制造方法存在举证责任倒置的情况。上述最高院的意见涉及的案件中，推定的行使，也是在原告进行充分举证后产生了举证责任的转移，而被告拒不配合的情况下才产生的。
当然，并非以该不能接受通过标准假设其专利与被控侵权产品的比对问题。但是，这样的方式应当具备一定的前提。关于该前提，笔者有以下观点：当被控侵权产品落入标准的范围，同时标准落入专利权的范围时，才可以推定被控侵权产品落入专利权的保护范围。
大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。在上述观点所提条件满足时，实际上已经达到了一种盖然性极大的情况，此时应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。
大连人和消防设备有限公司诉北京英特莱技术公司侵犯发明专利权的二审案件[5]中，二审上诉人即原审被告大连人和公司主张被控侵权产品系按GB14102-2005国家标准制造，不构成侵权。但是，经二审法院查证，GB14102-2005国家标准并没有覆盖涉案专利的全部技术特征，故大连人和公司的此项主张缺乏法律依据，最终维持原判。
从上述案件可知，作为比较对象来说，需要具备一致性。标准与涉案专利权利要求存在一致性，且被控侵权产品与标准具有一致性时，才能基于被控侵权产品符合标准，同时标准落入专利权的保护范围而推定被控侵权产品落入专利权的保护范围。如果标准与涉案专利不一致或一致性无法确认，或者是被控侵权产品实施的技术方案与标准不一致或者一致性无法确认，都不能将标准架设为比对被控侵权产品与涉案专利权利要求的桥梁。
东京地方法院于2013年(平成25年)2月28日对三星诉苹果一案[6]做出判决。该案中，三星主张，涉案专利权利要求体现了3GPP技术标准说明书V6.9.0中替代性E-bit的内容，因此，使用到或者符合该标准的产品，均应落入涉案专利的保护范围。法院首先比对了涉案专利权利要求的方案与相应标准中的技术内容，在比对结果一致的基础上，认为涉案专利的发明可以体现标准的内容。进一步的，对于被控侵权产品iPhone 4与iPad 2(Wi-Fi+3G)，法院认为，基于加拿大公司Chipworks Inc.所做的实机测试报告，认定该两款产品中PDU的E-bit值与LI值，在设定方式与数值上，与标准中替代性E-bit内容一致，因此，认定iPhone 4与iPad 2(Wi-Fi+3G)落入涉案专利的保护范围，构成侵权。
从上述案件也可以看出，标准与涉案专利一致，且被控侵权产品实施的技术方案与标准也一致的情况下，可以将标准架设为比对被控侵权产品与涉案专利权利要求的桥梁。此时，如果被控侵权产品落入标准的范围，同时标准落入专利权的范围，就可以推定被控侵权产品落入专利权的保护范围。
综上，笔者认为，篇首提到的广东新岸线发起专利侵权诉讼案件中，并不能免除原告对被告侵犯专利权的举证责任或者降低原告的证明标准。对于具有相当技术难度，法院无力通过现场勘验之类的手段查清事实的情况，按照目前的证据搜集方式，较为可行的是选择诉前单方鉴定，也可以在诉中申请鉴定。在原告充分举证而仍然无法证明时，视双方当事人距证据的远近程度，可以将举证责任转移至被告；被告拒不配合时，可以适当适用举证妨碍制度[7]，判令被告承担举证不能的不利后果。
参考文献：
[1]（2009）浙知终字第64号。
[2]如2013年1月8日美国司法部和专利商标局联合发布的《关于F/RAND原则标准必要专利救济方式的政策声明》和德国的Orange-Book-Standard。
[3]《民事举证责任研究》，李浩著，中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。
[4]（2013）民申字第309号。
[5]（2013）高民终字第3242号。
[6] 平成23年第38969号。
[7] 《民事证据规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。”
来源： 北京三友
作者：北京三友苏州分公司专利代理人 李永强、审协江苏中心黄玲源