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在网络游戏侵权领域中，对侵权行为适用“停止侵害”的责任承担方式时，要考虑涉案游戏的具体情况和停止侵害的实际需要，妥善确定适用“停止侵害” 的具体方式，使之与侵权行为的严重程度相当，且不能造成不必要的损失。
关键词
停止侵害 网络游戏 责任承担方式 公共利益保护原则
网络游戏通常是指在线游戏（Online Game）， 区别于脱机游戏，主要分为端游、页游和手游，属于当前游戏产品中较为普遍且相对复杂的游戏产品。近年来，涉及网络游戏侵害的知识产权及不正当竞争案件时有发生，因侵权形式多为模仿抄袭权利游戏中的部分元素，在适用停止侵害的法律责任时，该停止使用侵权元素还是停止整个网络游戏，则是实践中争议较多的问题。
近期，在笔者代理的北京知识产权法院二审的《大武侠物语》不正当竞争案件中，法院最终认定，涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏，并不倚重情节，游戏中部分人物名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行。在二审审理过程中，法庭组织当事人进行现场演示，涉案游戏在删除了与金庸作品元素有关的所有内容，并替换了其他与金庸作品无关的内容后，仍是一款完整的游戏，依然可以正常运行，基于此并综合考虑其他因素，二审法院最终撤销了一审第一项立即停止运营涉案游戏的判决，改判为停止在网络游戏中使用与涉案金庸作品有关的元素。该案的典型意义体现在网络游戏侵权或不正当竞争案件 中的“停止侵权”判定问题。下文中，笔者将在简要说明“停止侵害”含义的基础上，重点对网络游戏案件中适用“停止侵害”责任承担方式的原则进行归纳，并指出此类案件中当事人举证时需要注意的两类问题。
一、“停止侵害”的含义
顾名思义，“停止侵害”是指对于正在发生的侵权行为，要求侵权人停止对权利人合法权益的损害的民事责任承担方式，其适用针对的是正在持续的侵权行为。我国民法通则和侵权责任法均将“停止侵害”列为承担侵权责任的方式之首，对于被侵权人来说，停止对其权益的持续性损害是首要的，其次才是对已经遭受的损失要求侵权人根据具体情况承担恢复原状、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。
从上述“停止侵害”责任方式的含义可以看出， “停止侵害”针对的是侵权人正在实施的不当行为，目的是使侵权行为得以停止，防止侵权行为的扩大对权利人造成损害。因此，对该种责任承担方式的适用，主要目的在于阻止侵权人持续性的不当行为，而不是一种针对侵权人的惩罚性措施，甚至导致侵权人无法正常从事经营活动。
二、网络游戏案件中适用“停止侵害”责任承担方式的原则
在网络游戏这一特殊领域，适用“停止侵害”责任方式的具体措施因案件情况不同而呈现出多样性的特点。
尽管网络游戏运行程序是计算机软件，但其不同于一般的计算机软件，网络游戏的知识产权保护不仅限于软件的保护层面，游戏名称、游戏界面、场景画面、人物形象设计、背景音乐、游戏情节以及独特性的核心玩法都可能适用不同的法律法规受到单独的保护。由于一款网络游戏的构成要素种类繁杂、内容庞大，对其中涉嫌构成侵权或不正当竞争的内容如何适用“停止侵害”责任，需要针对具体情况进行综合分析，不应一律判令停止运营涉案游戏。具体而言， 可以考虑兼顾如下原则。
1.确有必要原则
确有必要原则要求，在确定具体适用“停止侵害”的方式时以确有必要为前提。在可以删除、修改网络游戏部分内容即可实现停止对权利人合法利益的损害时，就不要责令停止整款涉案游戏的运营。该项原则与责任承担的目的相协调，即以阻止侵权行为的持续，防止损失的进一步扩大为限，在此范围内择一适当的措施实现“停止侵害”责任的承担。
具体来说，该原则的适用需要对网络游戏类型做出判断。比如，一些卡牌类、设计类等故事情节不强的游戏，将其中部分人物、场景、角色更换后不会对原游戏运营产生实质性的影响，则主要以停止使用涉案侵权内容为宜。若一些情节性较强的RPG游戏，在侵权内容较多的情况下，删除侵权内容将造成整个游戏支离破碎，无法继续正常运行，则可要求停止运营整款游戏。
2.比例原则
比例原则，即依据侵权内容实际所占侵权游戏整体元素的比例，确定是否停止整个游戏，比例小，则仅停止使用侵权内容；比例大，且抽离了侵权元素，侵权游戏基本无法正常运行，则停止整款游戏。如上所述，一款网络游戏由众多的要素构成，其中凝结了开发者大量的人力物力，如果游戏中包含了开发者独创性的智力成果，而侵权元素只是一部分甚至是一小部分，判令侵权人停止整款游戏的运营势必对其权益造成不必要的损害，而此种损害很可能大大高于对权利人权益进行保护所要求的程度。诚然，游戏中的部分元素侵犯了他人的合法权益，但是平等主体间的民事纠纷应以赔偿权利人所受损失为限，不应对侵权人施以过度惩罚性的措施，并进而损害了侵权人的利益，造成当事人之间重大的利益失衡。
需要说明的是，比例原则的适用需要原被告双方将被控侵权的元素和整款游戏全部元素尽可能详细地列明，并计算出侵权元素在整款游戏中所占的比例。只有这样，才能清楚展现侵权内容的占比，法院在此基础上确定具体承担责任的方式是停止运营整款游戏，还是停止使用涉案侵权内容，也将更有说服力。
3.公共利益保护原则
公共利益保护原则要求在适用“停止侵害”责任承担方式时，考虑到涉案作品的受众，确保公众的利益不受到损害，同时避免社会资源的浪费。该项原则可能更多的涉及到以更高的经济赔偿来弥补侵权行为持续发生的情况，例如在传统的文字作品和录音录像制品的侵权纠纷中，法院可能以更高的赔偿数额来弥补已经出版的有形载体继续销售给权利人造成的损失。在网络游戏领域也需要考虑到公共利益的问题，用户在一款游戏中享有对其虚拟财产的权利， 同时在升级、通关过程中更投入了大量的时间和精力，停止整款游戏的运营必将损害到用户的利益。但是，部分专家指出，如果确实存在明显的侵权，当事人之间存在强烈的竞争关系，此时不应太多考虑用户利益，以停止为原则，以不停止为例外。然而，如果可以通过部分修改、删除达到停止侵害的目的，笔者认为考虑到公共利益，应以不停止整款游戏的运营为原则。
三、当事人在网络游戏案件中举证时需要注意的问题
在网络游戏侵权案件中，原告必定希望法院在认定被告游戏构成侵权的基础上，判决停止运营整个游戏。被告一方的想法则相反，当然希望以最小的代价化解纠纷，尤其想让游戏能继续运营下去，以此才能尽可能减少诉讼引起的不利影响。结合上文提及的三项原则，笔者认为双方在诉讼中需要注意以下问题：
第一，当事人应尽量向法庭澄清被诉游戏的类别。不同类别的游戏对游戏元素的依赖程度不同。比如消除类游戏， 往往在多次升级后一些基本的造型元素会所有改变，“重在玩法”的网络游戏，即使存在大量侵权元素，也可以在替换掉侵权元素后继续运营，无需停止运营整个游戏。只有那些将侵权元素作为游戏情节发展、必要关卡设计等核心内容的游戏，才可能涉及在侵权元素比例过高的情况下是否需要停止运营整个游戏的问题。
第二，当事人应尽量举证说明侵权元素在全部游戏元素中所占的比例。笼统举例表示有大量元素侵权或者仅有较少元素侵权，对于判决应停止使用侵权游戏元素还是停止运营整个游戏，并无意义。只有具体明确的数量比例，才更直观、更有说服力。在《大武侠物语》游戏案中，侵权内容的比例以及是否可以通过部分修改达到停止侵害的目的是确定责任承担方式的关键因素。
相比较之下，在《奇迹MU》与《奇迹神话》侵权及不正当竞争纠纷案件中，虽然难以对两款游戏画面进行逐帧比对，但可通过比对游戏中的情节、人物、场景等相关素材来确定游戏画面的相似度。在一审过程中，原告对两款游戏中的14个地图场景进行试玩和比对，发现多达具有标志性的104个场景地图、26个技能、71个怪物、134个武器装备以及5个NPC高度近似， 可以认定《奇迹神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似。最终一审法院判决被告全面停止涉案游戏的运营。
四、小结
综上所述，在网络游戏侵权领域中，对侵权行为适用“停止侵害”的责任承担方式时，要考虑涉案游戏的具体情况和停止侵害的实际需要，妥善确定适用“停止侵害” 的具体方式，使之与侵权行为的严重程度相当，且不能造成不必要的损失。在具体案件中，责令侵权人删除、修改侵权元素，而非全面停止游戏的运营，既能够对侵权行为予以有效遏制，充分发挥停止侵害的救济作用，又能够避免对侵权人的利益造成不适当的损害，以达到最佳的解决纠纷、息讼止争的社会效果。
（由于排版原因，隐去文中脚注）
作者：吴子芳 北京市东卫律师事务所合伙人 北京市律师协会著作权委员会秘书长 《中国版权》理事会副理事长；刘超 北京市东卫律师事务所 实习律师
来源：《中国知识产权》杂志 总第113期