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作者：姚智 刘耕辰
来源：知识产权那点事
自从网络普及以来，一个网络专用术语走进我们的生活，这就是“链接”。对链接的含义，大家心里都有一个基本的概念。借用百度百科的定义，链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系，而在一个网页中用来链接的对象，可以是一段文本或者是一个图片。当浏览者单击已经链接的文字或图片后，链接目标将显示在浏览器上，并且根据目标的类型来打开或运行。可以说，在各个网站的孤立状态下，正是链接将其一个个连接在一起，最终成为一个真正的“网络”。
一、知识产权法中的各种链接
在著作权及反不正当竞争法的审判实践中，基于技术不断发展导致链接所展现出的不同方式，法院及学界归纳出了几种不同的特殊链接。首先需要强调的是这些特定术语既不是严格的法律术语，更不是普遍承认的技术术语。仅仅是审判实践和学术探讨中，为了更好地认清行为本质适用法律，对特定链接行为的归纳总结。
1. 深度链接。一般而言，所谓深度链接是相对于普通链接而言的。即用户在点击链接之后，即可以在不脱离设链网站的情况下，直接下载、播放来自第三方网站的内容①。此时，从用户的角度来说，浏览器网页没有跳转，所有行为是在设链接网站中进行，用户并不会察觉到有第三方网站参与其中。
2. 加框链接。即设链者将自己控制的界面向用户的网页或客户端界面分割成若干区域，在其中部分区域利用链接技术直接呈现来自被链接网站的内容。用户在浏览被链接内容过程中，依然停留在设链者控制的页面或客户端界面上。这样，用户所获得的浏览体验与设链者自己直接提供相关内容时的体验大致相当②。
3. 定向链接。无论是百度这样的全领域搜索，还是目前不断涌现的专注某一领域的垂直搜索，只要该搜索引擎将搜索对象从全网络搜索转变成仅仅对几个特定网站进行搜索，由此形成的链接就是定向链接。
二、目前司法实践对深度链接行为的态度
1. 服务器标准。在正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案中③，该案法官认为：“不能以用户在下载音乐文件时网页提示框中显示的是被告网站网址，而认为歌曲文件的来源于被告网站。从本质上来看，网页提示框中的网址显示是网络技术导致的结果，而实际上作品是来自未被禁链的开放的第三方网站，而非设置链接的被告网站”。即只有将涉案作品上传至自己的服务器中，才是直接侵权行为，深度链接只能在行为人对他人的直接侵权行为构成主观过错的情况下，才构成侵权。
2. 用户感知标准。在北京慈文影视制作有限公司与中国网络通信集团公司海南省分公司侵犯著作权纠纷案中④，该案经过再审后，法院认为：“从原告以及其他社会公众的角度，播放涉案电影作品的网页至少从表面上看属于本案被告，再结合其他因素，法院最终认为被告设置链接的行为侵犯了原告的信息网络传播权”。该案即是典型的从用户角度，认为深度链接的行为构成直接侵权。
3. 实质替代标准。理论上，也有学者根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。认为只要达到实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，即构成侵害作品信息网络传播权的行为。司法实践中，也渐渐产生了相关支持此观点的判决，如北京的快看影视案，上海的搜狐诉哔哩哔哩案等。
4. 不正当竞争方法。在深圳聚网视科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷上诉案中⑤，深圳聚网视科技有限公司开发的VST全聚合软件深度链接了爱奇艺的正版视频，该案二审法官认为：“本案中聚网视公司的技术手段是使用爱奇艺公司密钥（Key值）从而绕开爱奇艺公司的片前广告，直接获取正片播放。虽然没有直接去除片前广告的行为，但客观上其技术手段实现了无需观看片前广告即可直接观看正片的目的，即爱奇艺公司所主张的“屏蔽”广告是聚网视公司采取的技术手段的结果，也是聚网视公司主观上想要追求的结果。且聚网视公司开发的“VST全聚合”软件绕开广告直接播放正片的行为直接干预并严重损害爱奇艺公司的经营，聚网视公司还在其网站上对该软件进行宣传推广，具有明显的侵权故意。因此，聚网视公司无需支付版权费用、带宽成本即能使部分不愿意观看片前广告又不愿意支付爱奇艺公司会员费的网络用户转而使用“VST 全聚合”软件，挤占爱奇艺公司市场份额，不正当的取得竞争优势，进而将造成爱奇艺公司广告费以及会员费收入的减少，危及爱奇艺公司的正常经营、攫取了爱奇艺公司合法的商业利益。该种竞争行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，属于《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为”。由此，对于深度链接采用了不正当竞争的规制方法。
从以上几种不同的认定方法可以看出，不同的处理方式，对深度链接行为的可责性要求都不同。如果采用“用户感知标准”，深度链接行为一般均可直接被判断为侵犯了作品的信息网络传播权。如果采用“服务器标准”，权利人必须举证被告深度链接行为对第三方的直接侵权行为具有主观过错才构成侵权。“实质替代标准”则要求在综合各方面考虑因素的情况下，被控侵权行为实质替代了权利人对作品的行使。如果采用不正当竞争的方法，则对原告的举证责任要求更高，原告必须将自身存在竞争优势、被告存在不正当竞争行为、该行为违反诚实信用、商业惯例等方面充分举证，而仅仅是深度链接行为很难达到证明要求。深圳聚网视科技有限公司被判定构成不正当竞争行为很重要的原因就是不仅存在普通的深度链接行为，而且该行为屏蔽了爱奇艺的广告，对爱奇艺正常的经营模式造成了损害。
三、深度链接不是链接
目前，对深度链接行为的法律规制方法，还没有得到一个统一的意见。笔者认为，应当从深度链接的行为模式及行为后果两个方面进行分析。
首先，从行为模式上看。普通链接是用户在点击链接后，经过页面跳转，进入目标网站网页，从而获得所需文件。深度链接却可使得用户在不进入目标网站的情况下直接从原网站获得所需文件。对一个个网站来说，免费+广告并辅助以VIP 会员收费模式目前是互联网站通行的运营模式。但是深度链接中的设链网站却利用被链网站的内容，打自己的广告。如果将网络上的一个个网站与实际中的店铺做一个类比，普通链接行为就是在A店铺里标出了本店不卖，但是B 店铺有卖并可以提供简要的商品信息，用户可以根据该信息，寻找到该B店铺，按照B店铺的规则（如价格、服务、装潢、广告宣传等）来购买该商品。而深度链接行为却是A店铺将本店没有但是B店铺有的商品攫取过来，利用B店铺的商品直接获取经济利益。这种行为明显是一种不合理的行为，与普通链接中的“信息指引”行为完全不同。虽然从互联网技术的角度看，这两种行为所用的技术可能差别不大。可法律规制方法的基础应当是行为的本质，而不应当是技术的本质。因此，笔者认为，深层链接这个概念存在一定的误导性，其从本质上来说并不是一种链接，应当采用“攫取”等更切实符合其行为本质的名称。
其次，从行为后果上看。（1）深度链接行为直接损害了权利人的利益，打破了权利人与社会公众的利益平衡。有学者认为，适用用户感知标准，直接判断深度链接构成侵权行为，将导致实际上为权利人创造了一个新的专有权利——设链权。这将导致各种类型的深层链接提供者遭受毁灭性的打击，将在法律上宣告深层链接的死刑⑥。笔者不同意此种观点。还是与现实中相类比，权利人将其作品以普通许可的方式授权电视台A后，其当然有权将作品继续授权电视台B、C、D……。电视台B也不能在未得到权利人的许可的情况下直接把电视台A 的节目信号拿过来自己播放该作品，然后美其名为深度链接。权利人继续许可他人播放的行为，正是其基于合法著作权的许可权。在网络上也是如此，笔者认为不能说目前出现了一种技术即深度链接，它攫取权利人的作品对外播放，但是权利人不能禁止，仅仅因为权利人没有设链权。这里根本就不存在设链权的问题，事实上，这里的禁止他人采取所谓“深度链接”的权利就是权利人所享有的许可权。如果权利人许可A 网站播放作品后，网站B、C、D……均可以以深度链接的方式对作品播放，那权利人的普通许可还有什么意义？试问此后哪个网站还会主动寻找权利人购买作品？（2）采取深度链接的设链网站因其对于播放被链网站的内容并不实现跳转，也就是说被链网站无法因网络用户点击观看被链网站的内容而获得本应由其获得的广告点击量等预期收益。所以，深度链接这种模式同样侵犯了被链网站的预期利益，这将会同样严重挫伤网站方今后从权利人处购买作品的积极性。
因此，笔者认为，分析行为的性质，绝不应当从技术的角度分析，应当从法律上对行为模式做本质分析。深度链接的行为直接架空了著作权人对作品传播主体范围的控制且侵犯了被链网站获得合法预期收益的权利，严重影响了著作权人的合法利益，应当予以规制。
注释：
[1] 《网络环境中的著作权保护研究》，王迁，法律出版社，2011 年3 月第1
版，336 页
[2] 《加框链接的著作权法规制》，崔国斌，《政治与法律》，2014 年第5 期
[3] (2005)一中民初字第7978 号
[4] (2009)民提字第17 号
[5] (2015)沪知民终字第728 号
[6] 《网络环境中的著作权保护研究》，王迁，法律出版社，2011 年3 月第1版，345-346 页