注评最高院再审合肥采蝶轩商标侵权案

　　点评人 | 陈军 安徽中天恒律师事务所

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　　在安徽合肥，采蝶轩可谓是家喻户晓，前几年中山商标权人来合肥主张采蝶轩涉嫌商标侵权及不正当竞争，后经合肥中院及安徽高院审理，均判决驳回中山权利人全部诉讼请求。原以为本案尘埃落定，近日最高院作出再审判决（详见：http://www.hfiplaw.cn/?p=13691），认定合肥采蝶轩存在部分商标侵权行为，同时驳回中山权利人不正当竞争诉请。现笔者尝试对最高院判决“本院认为”部分作出注评。

　　焦点一：关于被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的带有相关标识的产品以及提供的服务是否侵犯了涉案注册商标专用权问题

　　梁或、卢宜坚认为被申请人和巴莉甜甜公司在店铺门头、生产、销售的商品及外包装和宣传手册上使用“采蝶轩”“采蝶轩CAIDIEXUAN””caidie Bakery”“采蝶轩及蝴蝶”标识侵犯了其涉案注册商标专用权。原审法院认定被申请人和巴莉甜甜公司使用的“caidie Bakery”标识与涉案第4640786号“CAIDIEXUAN CATE”，注册商标标识与涉案第4640785号注册商标不构成近似商标，该使用行为未侵犯梁或、卢宜坚的上述两个注册商标专用权，认定正确，本院予以支持。

　　关于被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的带有相关标识的商品以及提供的服务，是否与梁或、卢宜坚的涉案其余六件注册商标构成相同或类似商品或服务上的相同或近似商标问题。

　　首先，关于被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的被控侵权商品和提供的服务与涉案第1328994号、第1344787号注册商标是否构成类似商品和服务问题。所谓类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；所谓类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。本案中，第1328994号注册商标核定使用的商品是第30类：咖啡；茶；糖浆；蛋糕面粉；面条；米乐；豆浆；含淀粉食品油脂面团；冰淇淋；各种调味酱。第1344787号注册商标核定使用的商品是第42类：餐馆；快餐馆；咖啡馆；备办宴席；鸡尾酒会服务；自助餐馆；临时餐室；自助食堂。本院认为，面包与咖啡在《类似商品或者服务区分表》中均属于第30类，且均属于西式食品和饮品，经常一起售卖，消费者也会将其搭配食用，二者在销售渠道、消费对象等方面重合度高，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，故面包与咖啡构成类似商品。面包店和咖啡馆在《类似商品或者服务区分表》中均属于第43类，且在服务内容、服务对象、所售商品上有重合，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，故面包店和咖啡馆属于类似服务。原审法院认定面包与咖啡不属于类似商品，面包店与咖啡店不属于类似服务，系适用法律错误，本院予以纠正。被申请人和巴莉甜甜公司关于梁或、卢宜坚没有实际使用第1344787号注册商标，其禁用权范围应以核定使用商品的组群为限；对于被控侵权商品和服务与前述两个注册商标是否属于类似商品和服务的比对，应以当事人具体主张的商品类别为限；被控侵权商品和服务与前述两个注册商标不类似等答辩意见，没有法律依据，本院不予采信。

        注评：《类似商品或者服务区分表》仅用于商品或服务类似判断时的参考，安徽高院认为被控侵权商品和提供的服务与涉案商标核准注册类别不在一个类似群下，故作出非相同类似判断，最高院却以一般消费者及生活实际情况，认为两者存在特征联系，容易造成混淆。

　　其次，关于被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的被控侵权商品与涉案第4502639号和第4502638号注册商标是否构成类似商品和服务问题。所谓商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，第4502639号和第4502638号注册商标核定的服务中包括面包店。面包店作为销售面包、蛋糕等商品的服务场所，与面包、蛋糕之间具有特定联系，被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的面包、蛋糕商品与第4502639号和第4502638号注册商标核定的面包店服务构成类似商品和服务。

　　最后，关于被申请人和巴莉甜甜公司使用的被控侵权标识与涉案第1328994号、第3422492号、第4640787号、第1344787号、第4502639号、第4502638号注册商标是否构成相同或近似商标问题。所谓商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要对商标的整体进行比对，也要对商标的主要部分进行比既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，以是否容易导致混淆作为判断标准，在综合考虑各种因素的基础上作出认定本案中，被申请人和巴莉甜甜公司使用的“采蝶轩”标识与第4502638号“采蝶轩”注册商标在文字、读音、含义上相同，仅是字体不同，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标；该标识与第4640787号注册商标和第1328994号、第3422492号、第1344787号、第4502639号注册商标相比较，这五个注册商标的主要识别部分是“采蝶轩”文字，该主要识别部分与“采蝶轩”被控侵权标识在文字、呼叫和含义上相同，不同之处仅在于字体，故二者构成近似商标。

        注评：商标近似性判断并非单纯物理属性的外观判断，尤其是对于显著性强及知名度高的注册商标，在侵权判断时应给予其相应较大的禁用权范围，这也是最高院知识产权比例保护原则的体现。对待图文商标近似性判断，应重点考虑文字部分是否相同，因为该部分最具识别性，即显著性。

　　被申请人和巴莉甜甜公司使用的“采蝶轩及蝴蝶”标识与第4640787号注册商标在文字、读音和含义以及图案上基本无差别，构成相同商标；该标识与第4502638号“采蝶轩”注册商标相比较，在文字、读音和含义上相同，仅在有无蝴蝶图案上不同，故二者构成近似商标；该标识与第1328994号、第3422492号、第1344787号、第4502639号注册商标相比较，在文字、呼叫和含义上均相同，不同之处仅在于图案和有无拼音上，故二者构成近似商标。

　　被申请人和巴莉甜甜公司使用的“采蝶轩CADIEXUAN”标识与第4502638号“采蝶轩”注册商标在文字、读音和含义上均相同，不同之处仅在于字体和有无拼音上，故二者构成近似商标；该标识与第4640787号“33”注册商标和第1328994号、第3422492号、第1344787号、第4502639号“以砂”注册商标相比较，这五个注册商标的主要识别部分是“采蝶轩”文字，该主要识别部分与“采蝶轩CADIEXUAN”被控侵权标识在文字、呼叫和含义上相同，不同之处仅在于字体和有无拼音方面，故二者构成近似商标。

　　被申请人和巴莉甜甜公司使用的标识的主要识别部分是“采蝶轩”文字，将该标识与第4502638号“采蝶轩”注册商标相比较，二者在文字以及文字的读音和含义上均相同，故二者构成近似商标；将该标识与第4640787号“33”注册商标和第1328994号、第3422492号、第1344787号、第4502639号“11”注册商标相比较，两者的主要识别部分均是“采蝶轩”文字，故二者构成近似商标。

　　被申请人和巴莉甜甜公司认为，被控侵权标识与注册商标从构成要素整体比对上，不构成相同或近似，也不构成商标侵权意义上的混淆性近似。本院认为，如上所述，在商标近似的判断上，不仅要进行对商标整体的比对，也要进行对商标主要部分的比对，同时也应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案的注册商标的主要识别部分是“采蝶轩”文字，而商标中的蝴蝶图案和“采蝶”文字的含义是对应的，”caidiexuan”拼音与“采蝶轩”文字也是一一对应的。被控侵权标识的主要识别部分也是“采蝶轩”文字，而“Caidie Bakery”和蝴蝶图案与“采蝶”文字也是对应的。综上，前述被控侵权标识与注册商标的主要识别部分均是“采蝶轩”文字，以相关公众的一般注意力为标准，易使其对商品的来源产生误认或者认为其来源与前述六个注册商标的商品有特定的联系。特别是第3422492号注册商标于2010年被认定为广东省著名商标，具有一定的知名度，在本案的商标相同或者近似判断中，应考虑该知名度对上述判断所带来的影响。据此，被申请人和巴莉甜甜公司的上述理由不能成立，本院不予支持。

        注评：商标近似性判断并非单纯物理属性的外观判断，尤其是对于显著性强及知名度高的注册商标，在侵权判断时应给予其相应较大的禁用权范围，这也是最高院知识产权比例保护原则的体现。对待图文商标近似性判断，应重点考虑文字部分是否相同，因为该部分最具识别性，即显著性。

　　商标法第五十二条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。被申请人和巴莉甜甜公司在生产、销售的被控侵权产品和提供的服务上使用与涉案六个注册商标相同或近似的标识，侵犯了涉案六个注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

        焦点二：关于被申请人和巴莉甜甜公司对“采蝶轩”字号和“采蝶轩”标识的使用是否构成在先使用问题

　　本案被诉侵权行为发生在现行商标法修正前，因此应适用2001年修正的商标法。2001年修正的商标法对于商标侵权诉讼中的在先使用抗辩问题并未作出明确规定。2013年修正的商标法在第五十九条第三款中，对于在先使用问题作出了具体规定，即商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。从上述规定来看，构成在先使用的条件是先于商标注册人使用并具有一定影响，因此即使参照现行商标法的规定，被申请人和巴莉甜甜公司对被控侵权标识的使用，也不构成在先使用。因为，第1344787号和第1328994号注册商标的申请日分别是1998年7月3日和1998年7月6日，这两个注册商标的申请日均早于采蝶轩集团公司的前身合肥采蝶轩公司成立的2000年6月8日，也即被申请人对于被控侵权标识的使用，晚于前述两个注册商标的申请日；即使如原审法院所认定的前述两个注册商标与被控侵权标识不构成类似商品和服务，也即不考虑前述两个注册商标对在先使用判断的影响，在第3422492号注册商标的申请日，即2002年12月31日前，采蝶轩集团公司当时只有5家门店，且2003年的销售额只有7.58万元，也难言具有一定影响。同理，采蝶轩集团公司对于其企业字号的商标性使用也没有在先使用的权利。故此，原审法院认定被申请人和巴莉甜甜公司具有在先使用的权利，没有事实根据，本院依法予以纠正。

         注评：商标侵权诉讼中有关在先使用抗辩的适应条件旧商标法中未给出明确规定，而案被诉侵权行为恰恰发生在旧法实施阶段。对此，最高院参考适用新商标法第五十九条第三款之规定，分析判断合肥采蝶轩在先使用抗辩。但无论是在申请日之前的在先使用，还是一定影响，合肥采蝶轩的抗辩均不成立，故商标侵权成立。

　　焦点三：关于采蝶轩服务公司在店铺门头使用“采蝶轩”标识和被申请人对企业名称的使用是否构成侵权问题

　　原审法院认定采蝶轩服务公司在面包店铺门头使用采蝶轩标识是对其于2006年5月7日受让的注册在第35类“推销（替他人）”的“采蝶轩”服务商标的正当使用，不构成侵权。本院认为，在《类似商品和服务区分表》中，面包店的服务类别属于第43类，采蝶轩服务公司在面包店铺门头上使用“采蝶轩”标识，不是对于其注册在第35类的“推销（替他人）”的服务商标的使用，因而不能构成正当使用。采蝶轩服务公司认为其在店铺门头上使用“采蝶轩”标识，是对于其在先注册的企业名称中的“采蝶轩”字号的合理使用。本院认为，如前所述，安徽采蝶轩公司的成立时间晚于第1344787号和第1328994号注册商标申请日，因此不存在其在先注册“采蝶轩”企业名称问题。商标案件适用法律解释第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。采蝶轩服务公司虽然注册了“安徽采蝶轩服务有限公司”的企业名称，但在实际使用中并没有规范使用，而是突出使用了“采蝶轩”字样，并使用在与涉案注册商标相同或类似的服务上，容易导致相关公众的混淆误认，因此采蝶轩服务公司突出使用其企业字号的行为侵犯了涉案六个注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

　　同理，采蝶轩集团公司在与涉案注册商标相同或类似的商品和服务上使用“采蝶轩集团”字样，采蝶轩服务公司使用“合肥采蝶轩”字样，不是对企业名称的规范使用，系突出使用了“采蝶轩”字样，容易导致相关公众的混淆误认，该行为亦侵犯了涉案六个注册商标专用权，被申请人依法应承担相应的民事责任。

        注评：经查，面包店在《类似商品和服务区分表》中，应归入4301类似群（提供餐饮，住宿服务），最高院纠正了原审判决的错误归类。此外，将注册商标用于企业字号并突出使用，法律明文定性为商标侵权行为，至于未突出使用行为是否构成不正当竞争，下面会有具体论述。

　　焦点四：关于被申请人和巴莉甜甜公司是否构成不正当竞争问题

　　梁或、卢宜坚主张被申请人在企业名称中使用采蝶轩商标，被申请人和巴莉甜甜公司将采蝶轩商标在网站中进行宣传构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第三款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。梁或、卢宜坚是涉案注册商标权人，其认为被申请人和巴莉甜甜公司的行为侵害了涉案注册商标专用权，构成不正当竞争，即可以据此提起诉讼，其诉讼主体资格的有无，不能仅据其是否系具体的涉诉商标产品的实际经营者来判断。原审法院认定梁或、卢宜坚与被申请人和巴莉甜甜公司不具有竞争关系，不符合提起不正当竞争之诉的主体要件，没有法律依据，本院予以纠正。

　　关于被申请人将“采蝶轩”注册为企业字号是否构成不正当竞争问题。本院认为，正当的市场竞争必须是竞争者通过付出劳动而进行的诚实竞争，竞争者不付出劳动而不正当地利用他人已经取得的市场成果，获取竞争优势的行为，就是不正当竞争。判断被申请人将“采蝶轩”注册为企业字号是否构成不正当竞争，关键在于判断其在注册企业名称时是否具有攀附涉案商标的意图，在这一判断过程中，需要考虑涉案商标在被申请人注册企业名称时是否具有知名度。从本案查明的事实来看，在合肥采蝶轩公司于2000年注册企业名称时，第1344787号“采蝶轩”商标获得注册仅半年有余，尚没有知名度，因此被申请人注册“采蝶轩”企业名称的行为没有攀附涉案注册商标的意图，也即不构成不正当竞争。梁或、卢宜坚的该项主张不能成立，本院不予支持。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，被申请人和巴莉甜甜公司在网站中使用“采蝶轩”标识进行宣传，是一种商标性的使用行为，而不属于虚假宣传行为，该行为侵犯了涉案注册商标专用权，但不构成不正当竞争，梁或、卢宜坚关于该行为构成不正当竞争的主张不能成立，本院不予支持。

        注评：首先，《商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，最高院认为注册商标权利人以58条之规定主张他人有不正当竞争行为时，无须考虑其是否为涉诉产品的实际经营者。此外需要补充的是，当前无论是从司法实务，还是《反法修改征求意见稿》来看，对于竞争关系的认定，均采取广义解释，本案商标权利人作为餐饮公司负责人，从广义竞争关系来看，其应与合肥采蝶轩形成竞争关系。其次，不正当竞争行为实质为民事侵权行为，回归到侵权构成四要件，侵权人当应有主观故意，反观本案合肥采蝶轩首次使用企业字号时，注册商标无知名度，故合肥采蝶轩不具有攀附涉案商标的意图。最后，对涉案商标的使用当为商标性使用行为时，法律适用应优先选择商标侵权条款（商标法），而非虚假宣传（反法）。反法为商标法之补充，也即只有在商标法无法适用时，才允许使用反法进行兜底。

　　焦点五：关于本案侵权责任的承担问题

　　如上所述，被申请人和巴莉甜甜公司在生产、销售的商品、提供的服务和网站上使用被控侵权标识，采蝶轩服务公司在店铺门头上使用“采蝶轩”标识的行为，侵犯了涉案六个注册商标专用权，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

　　关于侵权损害赔偿问题，商标法第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”

　　本案中，梁或、卢宜坚主张按照被申请人和巴莉甜甜公司分别从2002年和2005年起至起诉时止的侵权获利来计算损害赔偿额，并据此提出了1500万元的赔偿额。本院认为，关于侵权损害赔偿时间的计算，商标案件适用法律问题解释第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”本案中，梁或、卢宜坚于2012年9月17日向一审法院提起诉讼时，侵权行为仍在持续，故本案的损害赔偿计算时间，应从梁或、卢宜坚提起本案诉讼之日起向前推算两年计算，梁或、卢宜坚主张从2002年和2005年起计算损害赔偿数额没有法律依据。

　　关于被申请人和巴莉甜甜公司的侵权获利，梁或、卢宜坚主张按照其销售收入与中山市采蝶轩食品有限公司的销售利润率的乘积计算。本院认为，被申请人和巴莉甜甜公司的销售收入与其生产经营规模、广告宣传、商品质量等是密切相关的，不仅仅来源于对涉案商标的使用以及涉案商标的知名度，故对梁或、卢宜坚的前述主张本院不予支持。对于本案的损害赔偿数额，本院根据被申请人和巴莉甜甜公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及涉案商标的声誉等情况，酌情确定被申请人和巴莉甜甜公司赔偿梁或、卢宜坚50万元。梁或、卢宜坚为制止侵权行为，支出公证费、差旅费、律师费等合计44511元，该合理开支由被申请人和巴莉甜甜公司承担。

　　关于消除影响问题，本院认为，消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式。涉案商标经过多年使用，在相关公众中具有一定的知名度，被申请人和巴莉甜甜公司的行为足以使相关公众混淆被控侵权标识与涉案商标，并误认为被申请人和巴莉甜甜公司与涉案商标所提供的服务具有特定联系，给涉案商标造成了损害。鉴于被申请人和巴莉甜甜公司的侵权行为主要集中在安徽地区，故梁或、卢宜坚要求其在安徽地区消除影响，并无不当。对于消除影响的方式，本院认为，由被申请人和巴莉甜甜公司在其网站和《安徽日报》上登载声明，即足以达到消除影响的目的，对于梁或、卢宜坚关于同时在《安徽商报》、《新安晚报》上登载声明的诉讼请求，本院不予支持。

　　关于赔礼道歉问题，本院认为，赔礼道歉系针对人身权的一种责任承担方式，本案被申请人和巴莉甜甜公司对涉案商标专用权的侵害，不属于人身权范畴，故对梁或、卢宜坚关于赔礼道歉的主张，本院不予支持。

        注评：对于超过两年的连续商标侵权行为，在计算侵权损害赔偿数额时，应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。纵观本案全部内容，可以看出权利人并未在已方损失、对方非法所得方面提交充份证据，继而法院只能适用50万元以下法定赔偿。说到这里想起前段时间新百伦商标侵权案，如果权利人提交第三方“商标贡献度”评估报告，即便法院适用法定赔偿，结果也应该有所不同；如果权利人就新商标法实施后的侵权行为主张赔偿，最高院是否会顶格判赔300万元，也不得而知。判决已经生效，笔者也就不再如果，毕竟权利人支付律师费也就2万元，最高院想帮忙使不上劲呀！！！

标    题 | 注评最高院再审合肥采蝶轩商标侵权案