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来源：谢蓉 | 中国知识产权报
技术的发展促进社会的变革，相关法律概念的界定也受其影响。对于著作权法来说，复制技术借由互联网的发展，有吞噬传统著作权人权利范围之势，公众利益和私人利益的划分在数字时代的大背景下重新洗牌。新技术发展还给著作权法带来诸多的新型客体，这些客体能否纳入著作权法的保护范围，独创性标准在面对这些新型客体时能否当好“守门人”，作为著作权法立法的根基，如何解决独创性在适用上的问题，这些都成为立法及实践上的难题。
独创性界定模糊
独创性是作品获得保护的前提条件。我国著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”并且在第三条中对“创作”这一概念下了定义：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”然而立法者虽然直接将独创性规定为著作权法中作品的必要条件，但是并没有界定独创性，在第三条对创作下定义时，仅仅对第三条中“智力创作成果”做字面界定，无法推出独创性的内涵。
除了我国在独创性标准规定上极其模糊外，各国法律均未给出独创性的精确定义，也没有对独创性的外延作出界定。在司法实践中，特别是在著作权侵权的认定上，独创性理论具有不可替代的作用，独创性在各国的立法和司法实践中均是不可回避的问题。
作为大陆法系代表的德国，其著作权法第二条规定：“本法所称之著作，仅指人格的、精神的创作。”德国法院始终秉持受到著作法保护的作品必须达到一定的艺术水平，它强调创造性，进而认为一般的智力活动、单纯的手工活动或是依模型所做的作品不能受著作权法保护。
英美法系在独创性理论问题上，主要通过判例来制定规则。“额头汗水”理论是判断是否具有独创性的重要规则，它对作品独创性的认定标准较低，该理论认为，只要作品是作者独立完成，就应当认为其具有独创性，因为独立完成意味着作品具有某些不可约减的特殊的东西。随后，美国的司法判例逐渐严格了独创性的判断标准。在1991年的Feist案中，Feist出版公司出版的电话目录未经Rural公司允许，从其电话目录中摘录了所需的内容，被Rural指为著作权侵权。联邦最高法院否定了电话簿的独创性，认为电话簿只是将用户的姓名、地址和电话号码这些事实按照传统的字母顺序做一个简单的、机械的编排，不符合最低创造性这一标准。不过，联邦最高法院所确定的最低创造性仍然较低。英国在“额头汗水”理论的基础上发展出了通过判断是否付出了一定的技巧、勤勉劳动或是精力来确定是否具有独创性的规则。它强调只要是作者的独立创作，付出了一定的技巧、勤勉劳动或是精力，而不是简单拙劣地对另一作品的复制，即使没有其它重要的特征，也足以获得著作权法的保护。
从各国的规定看，对独创性主要依赖“达到一定的艺术水平”“是否独立创作并具有一定的创造性”或“是否付出了一定的技巧、勤勉劳动”这些标准来判断。然而，这些标准都过于模糊，可操作性也较差。
多标准判定不一
对著作权法来说，新技术带来的最大问题是强化了公众的复制能力，影响了传统著作权法的利益范围。随着计算机软件被纳入著作权法的范围，传统的不被纳入著作权法保护范围的客体引起的争论越发激烈，如体育动作、魔术作品等，与技术发展相关的新产品，如字体，是否应当纳入著作权法的保护也引起了学界的大讨论。隐含在这些客体的背后，仍是独创性的标准判断问题。
备受争议的“方正字体案”让我们对独创性适用标准的不确定性有了担忧。该案的初审法院北京海淀区法院在判决中认为，汉字由结构和笔画构成，是具有实用价值的工具，其主要的功能为传情达意，视觉审美意义是次要功能。由于每个字的结构和笔画本身是固定的，不能进行再创造或者改变，因此将汉字作为著作权法意义上的美术作品进行保护，必须要求在完全相同的笔画和结构的基础上，字体形态具有一定的独创性。法院最终在分析独创性问题时指出，原创作品的独创性无需过高，但对现有作品进行演绎时，作品的独创性要求不能过低，因此，单个字体的独创性不够，但是整体字库具有独创性，后者才能受到著作权法的保护。这种适用不同的独创性标准来进行差别化判定的方法，在司法实践当中尚属首例，这既源于方正字体案的特殊性和复杂性，也是由于我国对独创性标准没有明确的标准所致。
三理论结合适用
从立法实践的探讨来说，独创性的模糊性导致判断的随意化，是因为著作权法并没有树立起相应的门槛。对此，可以对该概念进行界定，进而解决模糊性问题，但这种意图通过确立明确的规则来解决独创性的适用问题始终是较困难的。
从司法实践的角度看，在独创性理论的适用过程中，必须结合思想表达两分理论、公有领域理论，将对独创性的判断集中在作者创作出的部分上。独创性理论与思想表达两分理论从正面划定了著作权法的保护范围，而公有领域理论划定了公共利益与私人利益的界限，将属于公有领域的知识产品排除在专有权体系之外，以平衡公共利益与私人利益。
思想表达的二分理论指出，著作权的保护应当区别思想和表达，其保护只在于特定表达，不能延及该表达中的相应思想。虽然在我国著作权法及其实施条例中并没明确确立思想不受著作权法保护的条款，但是著作权法只保护表现形式，不保护被表达的思想和情感，实际上已成为我国著作权保护的一个基本事实。
不过，思想表达两分理论同样面临思想与表达的界定问题。通常来说，思想是作者借助作品的表达形式想传达给读者的具有一定抽象性的东西，例如，美术作品的创意、构思。即便有这种意图解释思想的内涵的尝试，我们仍需要进一步类型化思想，以进一步确定思想与表达的界限。美国版权法学者对此做出了尝试，他们将作品中不受保护的思想分成以下三种类型：一是有想象力的概念，它是作品产生的源泉，这一层次的“思想”抽象性较高。二是原则和方法，功能性作品中这部分思想的作用尤为突出；三是情节或主题以及单个的单词，这些是创作作品的基本元素。可见学界和司法实践部门在思想表达两分理论上的探索，在一定程度上缓解了独创性的不确定性所带来的问题，限缩了独创性的适用范围。
公共领域理论认为著作权保护的真正领域是被私人所占有的专有领域，不被保护的则是公共领域——通常是没有被著作权法纳入保护范围的作品、保护期限届满的作品以及权利人已放弃的著作权。公有领域理论与独创性理论共同作用，为著作权法的合理性基础做出论证。洛克的劳动价值理论是著作权法理论上最为通用的正当性理论之一，独创性理论为对物添加劳动进而使人取得对该物的所有权提供了条件，而洛克财产权的“先决条件”，即要求每个人在占有物质财富时，必须为他人留下“足够而良好”的，则由公有理论来实现。在著作权法中，公有领域所起的作用即是确保他人仍获得“足够而良好”部分。
由此可见，公有领域理论更好地帮助了独创性理论克服其不确定性带来的影响，实现其价值。公有领域所起的作用主要为防止著作权的过分扩张和免除原告证明自己作品具有独创性的负担。
笔者认为，对于不同的作品是否应建立不同的独创性标准，值得商榷。我国著作权法对于作品的独创性并没有作差别化规定，若对新型保护客体的独创性标准采取不同于其他作品的较高标准，并不利于实际适用过程中建立起统一的独创性标准。在司法实践中，法院应将公有领域理论和独创性理论结合使用，剔除出作品中的公有领域部分，区分已有的增加要素，对其进行演绎的部分或者增加的部分进行独创性判断，从而能够避免出现独创性适用的不一致问题，又符合著作权法的立法精神。
总之，在适用独创性问题上，笔者建议以个案为基础，赋予法官一定的自由裁量权，采用主、客相结合的认定方法，以在保护公共利益的基础上最大限度地保护私人权利。如果实践不断发展，理论做出了相应的更新，这种结合认定方法也应做出修订。在具体的适用过程中，首先应结合思想表达二分理论和公共领域理论，运用反面排除的方法划定著作权保护的范围；其次，结合主观主义和客观主义的判断标准认定作品的创造性、独创性以及涉案作品之间的关系，以得到合理的判决结果。